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浅析共同犯罪与身份/毛奶全

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 02:48:49  浏览:9727   来源:法律资料网
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浅析共同犯罪与身份

毛奶全


前言

  共同犯罪是一种复杂的社会现象,与单独的个人犯罪相比具有更大的社会危害性,因此成为各国刑法严厉打击的重点。共同犯罪被学者称之为刑法理论的“绝望之章”,正是由于共同犯罪的广度和深度,刑法学界对此也颇为关注。刑法学中身份的问题,也是很有争议的问题。共同犯罪与身份问题的结合在一起,更产生了新的难题。刑法学界对此也是众说风云,数百年来没有定论。各国的立法对此规定也不相同。关于共同犯罪与身份的理论问题,主要有:第一,共同犯罪与身份的定罪关系。其中包括无身份者与有身份者实施纯正身份犯的认定;不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题;有身份者,教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题。第二,共同犯罪与量刑关系的相关问题。我国刑法对之没有系统的规定,学界对此问题探讨不够深入和具体,争议很大。因而直接影响到我国的刑事立法和司法实践。
加强对于共同犯罪与身份相关问题的研究,对于完善我国刑事立法及司法实践有重大意义。
  第一,此研究有助于完善我国刑事立法。对于无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的问题,我国的刑法总论没有规定,而只是在相关的司法解释中规定,又如共同犯罪与身份的量刑关系的相关问题,我国刑法总论也没有明确规定,给司法实践带来很大的问题。因此,加强共同犯罪与身份相关问题的研究,对于完善我国的刑事立法具有积极的意义。
  第二,此研究有助于定罪量刑及更好的指导司法实践。共同犯罪与身份定罪关系,量刑关系的多样化,司法实践的复杂化。加强共同犯罪与身份相关问题的研究,对于司法实践定罪、量刑具有积极意义。
  因此本文拟对以上关于共同犯罪与身份的相关问题,阐述自己粗浅的看法。

一、共同犯罪与身份概述

(一)共同犯罪概述

  根据我国刑法第25条的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这是我国刑法对社会上存在形形色色的共同犯罪概念的科学总结。按照我国刑法的规定,共同犯罪的条件,必须有二人以上,必须有共同故意,必须有共同犯罪行为。
  第一,犯罪主体方面,行为人必须是二人以上。即共同犯罪必须是两人以上,一个人不成立共同犯罪。共同犯罪者必须具有刑事责任年龄和刑事责任能力。共同犯罪中,共同犯罪者,没有达到刑事责任年龄,没有刑事责任能力的则不是共犯。如果有责任能力者利用幼年人或利用精神病人实施犯罪行为,被利用者不构成犯罪,利用者则按实行犯处理。日本刑法学者称为间接正犯。
  第二,犯罪的客观方面,共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为,是指共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,即实施了同一犯罪构成的行为。且各个行为人之间互相联系,互相结合,成为一个统一的犯罪活动整体。有犯罪结果发生时,犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系。其特点如下:①各共同犯罪人所实施的行为必须是犯罪行为,如果不是犯罪行为则不能形成共同犯罪。②共同犯罪行为的形式,不限于共同的作为,包括共同的不作为,还包括作为和不作为的结合。③各个犯罪人之间形成一个联系的统一整体。④共同犯罪人实施犯罪导致某种结果发生时,必须是共同犯罪人的行为与结果之间存在着因果关系。⑤共同犯罪行为的方式有共同犯罪的实行行为,还包括组织行为、教唆行为、和帮助行为。
  第三,从犯罪的主观方面看,必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络,都认识到他们的共同犯罪行为会发生什么样的危害社会的结果,并参与这种犯罪活动,希望或放任这种结果发生的心理态度。共同的犯罪故意包括以下内容:“①共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是两个人以上共同实施犯罪。②共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。③共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的社会危害结果,在个别情况下,也可能其中有人是放任社会危害结果发生。”
 
(二)身份概述

1、身份概念

  关于身份,我国刑法尚无明确规定,对于身份概念的解释也莫衷一是。根据《现代汉语大词典》,身份是指人在社会上或法律上地位资格。《新华词典》对身份的解释,也是指人在社会上或法律上地位资格。刑法理论上,对身份的概念有不同的界定,各国刑法对身份的用语也不一样。意大利刑法称人身条件,个人身份或犯罪人与被害人之间的关系。德国刑法则称特定之个人身份关系或情况。阿根廷刑法称个人联系等。我国刑法学者对于身份概念一般从广义和狭义两个方面来界定身份的概念。广义的身份包括行为人所具有的特定资格,还包括特定的目的、动机等主观要件。而狭义的身份只指行为人所具有的资格。目前我国刑法通说对于身份的概念做广义的解释。
  综合上述观点结合笔者对于身份概念的理解,笔者以为,对于身份概念的界定应当符合以下几个特点。第一,客观性。首先,刑法中的身份应该是具有一般意义上所具有的含义,即是人的一种出生地位或资格。其次,刑法中的身份应当具有客观性。刑法中的身份是一种能通过人的感觉感知的人身方面客观存在的资格、关系、状态等标识性因素。如国籍、性别、国家工作人员身份等。而目的、动机能力等主观上的因素,尽管也依附于人身而存在,却不能被视为刑法中的身份。否则会引起刑法中身份概念的泛化和模糊,使刑法对身份的界定失去其应有的意义。第二,法定性。刑法中的身份应该由刑法明文规定。刑法中影响犯罪定罪与量刑的身份,应该由刑法明文规定,即犯罪行为所具有的特定资格和其他特定关系等因素皆由刑法规定。身份影响定罪,指影响某种犯罪的构成,如贪污罪的主体是国家工作人员,不具有国家工作人员的身份就不能成立贪污罪。又如司法工作人员的身份是刑讯逼供罪和暴力取证罪在犯罪主体方面的必备条件,不具有司法工作人员的身份,犯罪就不能成立。身份影响量刑,是指对行为人处罚时影响量刑的轻重及是否适用免除刑罚。例如,我国刑法规定教唆未满18周岁的人犯罪从重处罚,又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。第三,有效性。这也就意味着,刑法中的身份必须是对定罪量刑具有影响的客观人身方面的因素。有些身份如农民工人也是客观存在的,但对刑法定罪量刑没有影响,因此不能称之为刑法中的身份。

2、身份分类

  刑法中的身份是一个外延十分广泛的概念,根据不同的标准可以得出不同的分类结论。根据形成的依据不同,分为自然身份和法律身份,积极身份和消极身份,纯正身份与不纯正身份。以上各种分类方法,都有一定的科学性和合理性。但笔者以为,从定罪量刑的角度出发,可以将身份分为定罪身份和量刑身份两种。这种身份分类,对于目前我国解决共同犯罪与身份的相关问题,具有十分重要的意义。

(1)定罪身份

  定罪身份又称为构成要件的身份,即这种身份是构成犯罪的要件。如果不具备这种身份,犯罪就不能成立。例如我国刑法237条第3款规定的猥亵儿童罪,该罪犯罪所侵犯的对象只能是儿童,否则不构成犯罪。又如,我国刑法第389条第1款规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的为行贿罪。据此我们可以得知,如果行为人行贿的对象不具有国家工作人员的身份,则不构成行贿罪。

(2)量刑身份

  量刑身份又称为加减身份,即具有一定身份的人构成某罪时,由于身份的存在,法律规定予以从重处罚或从轻、减轻或免除处罚。如我国《刑法》第19条规定,又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。这里的又聋又哑的人和盲人就是量刑身份。

3、身份的作用

  刑法中身份的作用,指刑法中设立的各种身份对整个国家、社会以及具体案件的定罪量刑所产生的影响和效果。刑法中身份具有规制、保障和评价等作用,这些作用主要是指刑法身份的整体社会作用。笔者主要从刑法的身份对具体案件的定罪量刑方面来阐述其作用。

(1)定罪作用

  定罪是指司法机关通过法定程序认定,被告人所为的行为是否符合刑法所规定的犯罪构成的活动。 刑法中身份的定罪作用是对行为人即身份人实施这一行为性质的一种否定评价。刑法规定要求某些具体犯罪的行为人必须具备某种特定的身份,如果行为人不具备这种特定的身份则不够成此罪。刑法身份的定罪作用集中体现为身份是划分罪与非罪,此罪与彼罪的作用。

(2)量刑作用
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焦作市人民政府办公室关于印发焦作市市级政府公物仓资产管理暂行办法的通知

河南省焦作市人民政府办公室


焦作市人民政府办公室关于印发焦作市市级政府公物仓资产管理暂行办法的通知

焦政办〔2010〕32号


各县(市)区人民政府,高新区管委会,市人民政府各部门,有关单位:
《焦作市市级政府公物仓资产管理暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一○年三月三十日

焦作市市级政府公物仓资产管理暂行办法

第一章 总则
第一条 为进一步规范市级行政事业单位资产配置和处置行为,维护国有资产的安全完整,推进国有资产的共享共用和集约化管理,提高国有资产使用效益,建立配置合理、处置规范、监督到位的国有资产有效运行机制,根据《河南省行政事业单位国有资产管理办法》(河南省人民政府令第108号)的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于我市市级国家机关、事业单位、社会团体和经市委、市政府批准成立的临时机构在配置、使用、处置国有资产等方面的管理。
第三条 国家、省另有规定的以外,下列资产纳入焦作市市级政府公物仓(以下简称公物仓)管理范围:
(一)经市委、市政府批准,行政事业单位使用财政性资金举办的大型会议、大型活动、展览和文体等活动购置的资产或接受捐赠的资产。
(二)市级行政事业单位处置、上缴的国有资产。
(三)市级行政事业单位按“交旧换新”管理办法更新置换出来能够正常使用的资产。
(四)执法(执罚)机关依法没收的物资(执行税收法律、法规所没收的物品除外)。
(五)经市委、市政府批准成立的临时机构购置或接受捐赠的资产。
(六)经批准撤销的行政事业单位所有国有资产。
(七)经批准合并的行政事业单位剩余国有资产。
(八)市级行政事业单位长期闲置、低效运转和超标、超编配置的国有资产。
(九)其他按规定不应归单位占有、使用的国有资产。
第四条 公物仓资产管理应遵循以下原则:
(一)统一管理,优化配置原则。
(二)科学整合,盘活资产原则。
(三)循环使用,厉行节约原则。
(四)公开透明,处置规范原则。
第五条 公物仓资产按照用途分为房屋建筑物、通用设备、专用设备、交通运输设备、电气设备、电子产品及通讯设备、仪器仪表及量具、文艺体育设备、图书文物及陈列品、家具用具及其他等。

第二章 管理机构及职责
第六条 市财政部门是市政府管理公物仓资产的职能部门,对公物仓资产实施综合管理,主要职责是:
(一)贯彻执行国家、省、市国有资产管理的相关制度和规定。
(二)制定公物仓管理的相关规章制度,建立健全公物仓资产管理制度,确保各项资产安全完整。
(三)负责公物仓资产的配置、收缴、调拨、使用和处置等事项的审批。
(四)负责公物仓资产管理规章制度的贯彻执行和日常管理工作的监督检查。
(五)负责公物仓运转经费的管理。
第七条 市财政部门下设资产管理机构,负责对公物仓资产的收缴、保管、处置实施等事项的具体管理,主要职责是:
(一)负责公物仓资产的仓储管理、财务管理和会计核算。
(二)负责公物仓资产处置工作的具体组织,及时上缴资产处置收益。
(三)负责督促行政事业单位及时上缴或归还公物仓资产。
(四)负责建立公物仓资产信息平台,及时提供公物仓资产供求相关信息,按月编制资产存量报表。负责对公物仓资产数据信息及时纳入行政事业资产管理信息系统。
(五)定期向财政部门汇报公物仓资产管理情况。
第八条 市级行政事业单位主管部门负责对本部门所属行政事业单位涉及公物仓资产管理事项实施监督管理。主要职责是:
(一)按规定审核本部门所属行政事业单位上缴、调拨、借用、归还公物仓资产等事项。
(二)负责本部门所属行政事业单位使用公物仓资产的监督管理。
(三)督促本部门所属行政事业单位按规定及时上缴、归还公物仓资产。
第九条 市级行政事业单位在公物仓资产管理方面的主要职责是:
(一)根据相关规定和工作需要提出使用公物仓资产的申请。
(二)负责办理本单位上缴、调拨、借用、归还公物仓资产的报批手续。
(三)负责本单位使用公物仓资产的日常维护和保养,并确保公物仓资产在使用期间的安全完整。
(四)按规定及时上缴、归还公物仓资产。

第三章 资产收缴管理
第十条 行政事业单位处置的国有资产,凡单件原值在1000元以上或者单位价值达不到固定资产标准但批量价值在1万元以上的,均应上缴公物仓。上述规定限额以下的,由单位自行处理,所得价款按照财务制度执行,及时入账。
第十一条 行政事业单位更新置换出来的能够正常使用的旧资产,应在购到新资产后的5个工作日内将旧资产上缴公物仓。
第十二条 行政执法(执罚)机关收缴的各类罚没物资应在案件结案后10个工作日内将罚没物资上交公物仓统一管理,也可将未结案资产交公物仓托管。
第十三条 经市委、市政府批准举办的大型活动、大型会议、展览和文体等活动的所有资产(包括购置、借用、调拨、捐赠、奖励等方式取得的),应在活动结束后的10个工作日内由资产使用单位上缴公物仓。
第十四条 经市委、市政府批准合并的行政事业单位,其所有资产全部移交并入单位。经财政部门清查核实的多余资产,应在合并调整结束后的20个工作日内全部上缴公物仓。
第十五条 行政事业单位长期闲置、低效运转和超标、超编配置的资产,应按规定上缴公物仓。
第十六条 行政事业单位、临时机构经市委、市政府批准撤销时,其所有资产(包括购置、借用、调拨、捐赠、奖励等方式取得的)应在机构撤销后的10个工作日内由资产使用单位上缴公物仓。

第四章 资产配置管理
第十七条 公物仓资产可调拨和借用给市级行政事业单位、临时机构使用。调拨或借用时,由使用单位提出申请,财政部门批准后,与资产管理机构办理资产移交手续。
第十八条 经市委、市政府批准设立的临时机构、市级行政事业单位举办大型活动(含会议)及迎接国家、省等上级部门考察工作等所需资产,应通过公物仓进行调配。公物仓内资产能够满足工作需要的,由使用单位办理公物仓资产借用手续;对公物仓内资产不能满足工作需要,需购置时,由使用单位提出购置申请并在落实好财政资金的前提下,由资产管理机构通过政府采购、国库集中支付等进行集中采购并登记公物仓资产帐,使用单位与资产管理机构办理借用手续。

第五章 资产处置、收入的管理
第十九条 公物仓资产的处置,由资产管理机构提出申请,报财政部门批准。
(一)批准拍卖的资产,由财政部门委托具有资产评估资格的机构进行评估,并依据评估结果确定拍卖保留价。资产管理机构与拍卖交易机构依法签订书面委托拍卖合同,成交确认后,凭《成交确认书》与资产受让人办理资产交割手续。拍卖变现收入扣除相关税费后全额上缴市级财政专户。
(二)批准报废的资产,必须交由市政府指定的废旧物资回收部门,依法进行报废处理,取得的收入全额上缴市级财政专户。

第六章 仓储管理与监督
第二十条 实物管理。资产管理机构应对公物仓资产进行分类或分区保管、定期查验,及时维护和保养,以保证公物仓内资产完好、性能稳定,使用安全。
第二十一条 账卡管理。资产管理机构应按规定设置公物仓资产登记簿和资产卡片。资产登记簿按照使用状态分为库存资产登记簿和外借资产登记簿。资产登记簿按照增减日期序时登记,以反映资产的使用、保管和增减变动情况。资产卡片应记载资产的编号、名称、规格、购置日期、价值等详细资料,一物一卡。
第二十二条 清查盘点。资产管理机构应按月对所保管资产进行盘点,每年12月份进行全面清查盘点,确保账账相符、账卡相符、账实相符。对非正常短缺、毁损,应及时查明原因,属责任事故的,应追究有关责任人的责任。
第二十三条 资产入库应按以下程序执行:
(一)移交入库。移交单位上缴资产时,应填制《焦作市市直行政事业单位国有资产移交(调拨)审批表》(附表1),并附资产的相关凭证、资料(如购货发票、记账凭证复印件、购货合同、权属证明、产品说明书、保修证明等;车辆附车辆登记证书、行车证、购置税、保险、钥匙等)。经财政部门审核确认后,由资产管理机构组织验收入库。移交单位据此核减单位资产账,资产管理机构据此登记公物仓资产账,财政部门留存备查。
(二)归还入库。借用单位归还资产时,应填制《焦作市政府公物仓资产归还单》(附表2),并附《焦作市政府公物仓资产借用单》(附表3)及借用相关手续,经财政部门审核确认后,交资产管理机构验收入库。资产管理机构据此在库存资产登记簿中登记,同时在外借资产登记簿中核销。
第二十四条 资产出库应按以下程序执行:
(一)调拨单位使用。公物仓资产经财政部门审批同意调拨使用的,由接收单位填写《焦作市市直行政事业单位国有资产移交(调拨)审批表》。资产管理机构据此办理出库手续,在库存资产登记簿中核销,接收单位据此登记固定资产账,财政部门留存备查。
(二)单位临时借用。公物仓资产经财政部门审批同意临时借用的,由借用单位填写《焦作市政府公物仓资产借用单》,并与财政部门签订借用协议,在缴纳风险抵押金后,资产管理机构办理出库手续,同时在外借资产登记簿中登记,在库存资产登记簿中注明原因。
(三)资产处置。公物仓资产经财政部门审批同意公开拍卖、报废、报损及捐赠的,由财政部门填写《焦作市市直行政事业单位国有资产处置审批表》(附表4)。资产管理机构据此办理出库手续,登记公物仓资产账,并在库存资产登记簿中核销。
第二十五条 公物仓运作所需经费在市财政局年度部门预算中安排。
第二十六条 对违反本办法,擅自配置、处置国有资产,隐瞒、拖欠、截留、侵占或私分国有资产收入的,由相关部门按照《财政违法行为处罚处分条例》及其它法律、法规的有关规定,追究单位及相关责任人责任。

第七章 附则
第二十七条 各县(市)区财政部门可根据本办法,结合各自实际情况,制定具体实施办法,并报市财政局备案。
第二十八条 本办法自2010年4月1日起执行,市政府及各部门以前发布的文件中,凡与本办法不一致的,以本办法为准。


行为人在实施间谍犯罪行为的过程中,又实施了危害国家安全或者其他犯罪行为的,如何处理,刑法学界存在着几种不同的观点:第一种观点认为,参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,就有可能实施其他危害国家安全的行为,如进行暗杀、破坏等活动,如果这些活动是在间谍组织的指令范围内,则以间谍罪一罪论处即可;如果超出了间谍组织的指令范围,不属间谍犯罪行为,则除了构成间谍罪以外,还应当根据具体行为构成的其他犯罪,实行数罪并罚;第二种观点认为,这种情况属于一种犯罪行为既触犯间谍罪又触犯其他罪,他们之间是法条竞合关系,应当按照重法优于轻法的原则处理;第三种观点认为,这种情况构成数罪,应当实行并罚;第四种观点认为,这种情况成立牵连犯,应当按照处理牵连犯的原则,从一重处断。我们认为,在这几情况下,一概以一罪或者数罪论、或者均以牵连犯论处的观点值得研究。就间谍罪的三种行为方式而言,不管是哪种情形,只要是间谍行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的,都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断,如以泄露国家秘密的方式为敌人指示轰击目标的,成立泄露国家秘密罪和间谍罪的牵连关系;在间谍行为实施过程中,刺探我方情报、破坏我方财产等,则属于间谍罪的当然内容,从而仅仅成立间谍罪;实施间谍行为又触犯背叛国家罪的,则成立想象竞合犯,以一重罪论处;间谍行为完成以后的泄露国家秘密等,自然属于间谍的当然内容,也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与间谍行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系,如实施间谍行为以前杀害仇人、贪污公款的,间谍行为实施过程中强奸妇女、抢劫公私财物的,间谍行为实施以后贩卖毒品、拐卖妇女儿童的,等等,恐怕不能以一罪论处,只能实行数罪并罚。
根据刑法的规定,间谍罪是行为犯,并不以实际上发生法定的危害结果作为犯罪成立的要件,只要实施了间谍行为,即构成本罪。至于如何判定本罪的既遂,本罪有无未完成形态,以及如何认定之,刑法界多数学者认为,只要行为人实施了法定的三种行为之一,就构成犯罪既遂。至于行为人参与间谍组织后是否实施了进一步的间谍活动;接受外国间谍组织或者其代理人派遣的任务后是否完成了任务;为敌人指示轰击目标的行为是否导致目标被炸毁,都不影响犯罪既遂的成立。以此而论,不管行为人是否完成间谍行为,都成立既遂,既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。另有学者主张,间谍罪是否存在未完成形态,应当根据其法定的行为特征加以分析。就“参加间谍组织”而言,行为人为参加间谍组织而实施的制造便利条件的行为,是预备行为,实施了预备行为,但由于意志以外的原因未能实施参加间谍组织行为的,构成间谍罪的犯罪预备;参加间谍组织又往往表现为通过一定的程序、履行一定的手续,参加行为的着手往往表现为间谍组织开始接纳的程序或者开始接纳的手续,从开始接纳到接纳完成,中间一般需要经过一段时间。所以,这种情况下存在间谍罪的未遂形态,即行为人已开始履行某种参加的手续,但由于意志以外的原因而最终未能加入间谍组织。并且,由于这种行为方式从行为着手到行为成立,可以存在着一定的时间,所以,在其预备阶段和实行阶段,均可以成立中止形态;就“接受间谍组织及其代理人的任务”而言,行为人已经实施了为接受间谍任务而做的预备行为,但由于其意志以外的原因以致其未能接受任务,应成立犯罪预备;接受表现为一定方式的同意、应允,接受行为一经着手便意味着成立,很难区分出已着手接受行为而行为尚未成立的情况。间谍组织及其代理人向行为人介绍了任务情况,行为人若表示同意去执行,接受行为即成立,若行为人表示不同意去执行,便没有接受行为。所以,这种行为方式下,间谍罪实际上不存在未遂形态。由于行为一经着手即告既遂,因此,在实行阶段不会发生间谍罪的犯罪中止,其中止形态只发生于预备阶段;就“为敌人指示轰击目标”而言,犯罪预备的表现是为指示轰击目标而制造条件如堆积柴草、安装电台等;指示轰击目标的行为从着手到其完成,往往存在着一定的过程,而该行为的成立应当以其完成为标志,所以,为敌人指示轰击目标的行为,就可能存在着行为人已经着手,但由于其意志以外的原因而行为未成立,从而犯罪未得逞的情况,即未遂形态;并且,由于此种行为方式在行为着手以后,可以存在一定的时间才达到行为成立,所以其中止形态可以发生于预备阶段以及实行阶段。我们认为,这种观点很有见地。如前所述,本罪是行为犯,其既遂形态以法定危害行为的完成而不以法定危害行为的实施为标志,只有实施了上述法定的三种行为方式之一并且实施完毕,才可以犯罪既遂论处。因此,那种认为“只要行为人实施了法定的三种行为之一,就构成犯罪既遂”的观点背离了行为犯的基本理论。

北安市人民法院 王胜宇