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浅析正当防卫的构成要件/栾桂平

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 21:37:23  浏览:9099   来源:法律资料网
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浅析正当防卫的构成要件

栾桂平


  我国刑法第二十条第一款规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。这就明确的给出了正当防卫的概念:是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。正当防卫制度的确立对完善社会主义法制、稳定社会秩序、打击预防犯罪及保护合法权益上有重大意义。(1)可以及时保障国家的、公共的、公民本人的和其他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。(2)法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫,还允许为保护国家、公共和他人合法权益而进行正当防卫。这就提高了每个公民都要树立见义勇为、互相帮助的精神。(3)有利于威慑犯罪分子,有效遏止、预防犯罪。公民在实施正当防卫时,在必要的时候可以对不法侵害人的人身、财产等利益造成一定的损害,甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对不法侵害者和潜在的犯罪分子都是一种有效的威慑。 从这几个方面出发,必须明确下面两个问题:
  第一、正当防卫情况下所实施的行为,从客观上看它是制止不法侵害行为,使国家、公共利益、公民本人以及他人的合法利益免遭损害,这种行为对社会,对人民起的作用是有益的,因此它不仅不具有社会危害性,相反是有益于社会的,从主观上看,行为人实施正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害,不具有违法犯罪的心理状态。
  第二、刑法规定对不法侵害可以实行正当防卫,这是法律赋予我国公民的一种权利。正当防卫所以成为公民的一种权利,是基于这种行为产生的特殊背景,即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下,而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时,在这种场合下,提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。
  一、正当防卫的构成要件
  (1)正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为的发生和存在。必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。
  (2)正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。
  (3)正当防卫的主观条件——必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他合法权益,因而在实践中,下列几种情况不能认定为正当防卫:①防卫挑拨。②相互斗殴。③为保护非法利益。④偶然防卫。指行为人不知道他人正在进行不法侵害,而故意对其实施侵害行为,结果正好制止了他人的不法侵害,并且也没有超过必要限度的情况。
  (4)正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害本人实施。
  目前刑法学界对共同不法侵害中正当防卫对象的界定有不同的理解。有的认为对共同不法侵害中的任何一个不法侵害者都可以进行正当防卫;有的认为对共同不法侵害中的部分不法侵害者可以进行正当防卫。正当防卫强调侵害的紧迫性,所以在共同不法侵害中,只能针对那些对合法权益造成现实、直接损害或威胁的不法侵害者进行正当防卫。这就有可能包括共同侵害中的任何一个不法侵害者,也可能只包括部分的不法侵害者。
  (5)正当防卫的限度条件——不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
  “如果说正当防卫的前四个条件在一定程度上决定了反击行为的性质,那么防卫限度则是决定着反击行为是否成立正当防卫的关键。”也就是说,反击行为超过正当防卫的限度要求时,这种反击就演变成了应当负刑事责任的犯罪行为了。
  综上所述,正当防卫由以上五个条件组成,上述条件相辅相成,缺一不可,前四个条件以正面肯定的形式表现出来,第五个条件则从反面以否定的形式表现出来,正反两面结合共同构成了正当防卫成立的条件体系。


北安市人民法院 栾桂平
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关于印发《宁波市经济委员会重要工业品进口管理暂行办法》的通知

浙江省宁波市经济委员会


关于印发《宁波市经济委员会重要工业品进口管理暂行办法》的通知


  各县(市)、区经委(计经委)、市属各控股(集团)公司及有关单位:
  为促进我市经济持续、稳定发展,加强重要工业品进口管理工作,我委依据国家有关规定,制订了《宁波市经济委员会重要工业品进口管理暂行办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。
  附件:宁波市经济委员会重要工业品进口管理暂行办法







宁波市经济委员会



二○○○年六月十二日







宁波市经济委员会



重要工业品进口管理暂行办法



  为进一步完善重要工业品进口管理体系,提高工作效率和服务质量,加强廉政建设,规范工作程序,特制订重要工业品进口管理暂行办法。
  一、重要工业品进口管理总则
  1、严格遵守公务员条例和宁波市经委各项规章制度,认真执行国家的有关政策规定,顾全大局,坚持原则,加强协调,提高效率。
  二、重要工业品进口管理内容
  2、根据国家经贸委的授权,宁波市经济委员会为宁波市重要工业品进口管理机构,并核发"重要工业品进口计划证明"和"重要工业品进口登记证明"。其中"重要工业品进口计划证明"(有效期为3个月)是进口单位用于申领进口许可证的依据;"重要工业品进口登记证明"(有效期为6个月)是海关监管和验放的凭证。
  3、国家管理的重要工业品是指关系国计民生,对资源配置、经济运行、产业结构调整具有重要影响的重要工业品和原材料。按管理方式不同,进口重要工业品分为配额管理、限量登记管理和自动登记管理。其中配额管理商品9种:成品油、化肥、涤纶、腈纶、聚酯切片、汽车轮胎、氰化钠、烟草及制品、二醋酸纤维丝束;限量登记商品5种:原油、石棉、农药、胶合板、钢材。自动登记(即非限量登记)进口商品7种:酒、彩色感光材料、塑料原料、合成橡胶、化纤布、钢坯、有色金属(指铜、铝)。
  4、以下贸易方式进口的重要工业品均应按本办法办理有关手续:一般贸易进口;利用国外政府和金融机构贷款进口;寄售进口;租赁进口;补偿贸易进口;国际招标进口;劳动补偿进口;捐赠进口。
  境外来料和进料加工项下进口的直接用于加工生产返销出口的重要工业品,由海关实行监管。
  三、重要工业品进口计划的制定
  5、在国家经贸委的指导下,宁波市经委每年9月份以前,下发通知汇总各县(市)、区及有关部门下一年度重要工业品进口需求,对各单位上报的进口申请,由市经委涉外处负责进行分类汇总,并根据宁波市生产、经济运行和产业结构调整的实际需要,负责对宁波市重要工业品的进口需要进行综合平稳,研究确定各种重要工业品的年度进口总量,报委领导同意后,向国家经贸委提出申请。
  四、重要工业品进口计划(配额管理商品和限量登记商品)的分配原则
  6、重要工业品进口计划(配额管理商品和限量登记商品)的分配是在遵循国家经贸委下达的年度计划总量和分配要求的基础上,以市场为导向,根据全市经济运行的特点,以促进产业结构和进出口结构调整,优化资源配置为目的,并结合宁波市生产、建设的实际情况,确定以下基本原则:
  (1)国内确实不能生产的品种优先安排;
  (2)根据国家经贸委要求,优先保证出口创汇重点企业、"320"工程企业、扭亏增盈重点扶持企业的要求。
  (3)对技术含量高或国内外著名品牌产品的生产给予一定的支持。
  (4)根据实际情况,对经营主渠道企业给予一定考虑。
  7、重要工业品进口管理工作按照国家经贸委的具体部署,在宁波市经委的直接领导下具体由涉外经济处负责,由涉外处按上述4条基本原则提出分配方案的建议,报分管主任审核,送主任审签后发文下达。
  五、进口重要工业品的企业所需条件
  8、经国家批准在当地工商部门登记注册,具有独立法人资格的生产企业和其他企业。
  9、进口的商品是本单位、本地区生产、建设自用和市场需要的。
  10、申请进口的企业资金必须有保障,保证按期对外履约。
  11、申请进口企业需申报材料:
  (1)报告:企业概况,申请进口理由,进口商品名称,进口国别、数量、用途、履约能力等;
  (2)出具企业营业执照(复印件)、法人代码证(复印件);
  (3)上年度进口经营销售实绩(附进口合同、海关报关单等复印件)。
  六、申报审批程序
  12、凡申请进口的企业应向企业所在地县(市)、区经委(计经委)或主管部门递交申请报告及有关材料。
  13、各县(市)、区经委(计经委)或主管部门对报告提出初步意见向宁波市经委转报。
  14、宁波市经委重要工业品进口计划管理机构(涉外经济处)根据国家经贸委的有关规定和"管理办法"的原则进行审核。
  15、经审核同意后:
  (1)对申请进口自动登记产品的企业签发"重要工业品进口登记证明";
  (2)申请进口配额、限量管理商品的企业可对外签订合同,发证机关根据有关规定签发"重要工业品进口计划证明"或"重要工业品进口登记证明"。
  办理重要工业品进口证明的企业须提供对外成交合同、代理进口协议及填写完整的"重要工业品进口申请表"等资料。
  16、不予签发的,在接到报告的10个工作日内通知申请企业,并说明理由。
  七、管理及处罚
  18、宁波市经委涉外经济处要按国家有关规定做好重要工业品进口管理工作,跟踪进口商品的订货、到货情况,并于每月十日前将上月进口情况汇总报国家经贸委。
  19、进口单位需更改"重要工业品进口计划证明"、"重要工业品进口登记证明"有关项目的,需向发证机关提出书面申请,发证机关根据国家的有关规定给予办理。
  20、进口单位有下列情况之一者,属违反本办法:
  (1)未按本办法办理"重要工业品进口计划证明"或"重要工业品进口登记证明"而擅自到货的;
  (2)擅自涂改伪造、转让倒卖"重要工业品进口计划证明"或"重要工业品进口登记证明"的;
  (3)违反《中华人民共和国进口货物进口许可证制度暂行条例》的。
  21、对违反本办法的,由海关按《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》的有关规定处理。情节严重,触犯法律的,依法追究刑事责任。
  22、进口管理机构玩忽职守,徇私舞弊,滥用职权的,根据情节轻重,由监察部门给予行政处分,触犯法律的,依法追究刑事责任。
  八、其他
  23、本办法由宁波市经济委员会负责解释,自公布之日起实施。



解决“解百纳商标”纠纷的理性思考

王瑜


  2008年5月26日,国家工商总局商标评审委员会就持续了六年之久的“解百纳商标”之争做出了最后的裁定,核准张裕公司申请的“解百纳”商标注册。“解百纳”成为注册商标引起整个葡萄酒行业的震撼,动了行业内大部分企业的“奶酪”,触动的是整个葡萄酒业的神经,长城、王朝、威龙等当然不会坐以待毙,他们团结起来共同对付张裕,将这场“战争”继续下去。如果把诉讼看作博弈,那么普通的民事诉讼一般只有一审、二审两轮博弈, “解百纳”商标保卫战因为涉及通用名称之争将是一个多轮的重复博弈,几乎没有尽头,注册十几年的商标被认定是通用名称而被撤销的案例在我国已经发生过多起。在知识产权诉讼如何理性对待反复的多轮博弈,先来看一个博弈模型:
  马丁•苏比克发明了“美元拍卖博弈”,一个极为简单,非常有娱乐性和启发性的游戏,游戏中一张一美元的纸币被当众拍卖,规则是:每次新的报价必须高于上一次,以价高者得,报出第二最高价者什么也得不到,但是要付出他最后一次报价的款项。苏比克的规则很快让人发疯了,因为后一次报价让总让前一次报价的人处于不舒服的地位,谁都不愿意做出价第二的傻瓜,白费了钱,却什么也得不到,于是在相互攀比下,参与者相继将价格抬高,这个价格很容易被抬高到1.01美元,出这个价的人得到这一美元,但是支付的价款要高于一美元,反而损失了一美分。而出价第二高的人更是倒霉,白白扔掉了一美元。这个人为设计的游戏规则,理性的思维告诉我们这是疯子的游戏,现实中大家不会这么傻。但是事实并非如此,这种非理性的博弈处处可见,比如冷战时期的美苏军备竞赛,军事实力排在第二的始终没有安全感,于是两个国家拼命增加军备超过第一,结果耗费了大量纳税人的钱财。企业同行业之间的商业竞争也一样,当一家开始降价,其他的企业立即下降更多,一轮一轮的降价大战,博弈者终于失去理性,以致跌破了成本价,博弈的结局是竞争各方两败俱伤。张裕在“解百纳商标”之争的多轮博弈中同样也陷入“美元拍卖博弈”困境,每一次博弈,价码都在提高,因为博弈各方的诉讼成本在递增,总有一方要败诉,败诉的一方就成为出价第二的“傻瓜”,其为此付出的所有成本都要泡汤。张裕与众同行的“美元拍卖博弈”从司法程序又战到市场,张裕和其他各方纷纷对解百纳系列产品进行降价,双方交替降价,大大降低了“解百纳”产品的利润空间。在这个“美元拍卖博弈”中张裕陷入两难的境地,要么成为出价第二的傻瓜,要么提高出价与众同行继续博弈,显然张裕在这场博弈中是最输不起的。
  如果卷入人为设定的“美元拍卖博弈”中,理性者都知道那样太傻,不幸的是当人们陷入类似“美元拍卖博弈”的知识产权诉讼中却并不能意识到。一旦陷入很容易失去理性,当你已经意识到问题的存在时,怎么办?是停止“出价”让对方胜出,还是继续“报价”让对方成为出价第二的傻瓜?如果博弈双方都意识到这是傻瓜陷阱时,就可以达成合作,约定由一方胜出,胜出的一方承担出价第二的人一半的损失,这样避免在多轮重复博弈中陷入“美元拍卖博弈”的陷阱,恢复争议各方的理性,减少各方的损失。如果一方不遵守合作约定选择了背叛,让对方成为出价第二的傻瓜,则可以获得全部的收益,同时他的背叛必然遭到另一方的报复,于是恶性的“傻瓜博弈”又开始循环,终究各方都要遭受损失。
  从以上分析来看,解决“解百纳商标”纠纷的出路很简单,就是各方达成合作,尽早结束重复博弈的诉讼泥潭。具体解决方案笔者很早以前就提出将“解百纳”注册为集体商标,各方共同制定使用规则,大家从大蛋糕中分取应得的利益。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com