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关于印发《台州市市级政府采购工作规程(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 02:44:23  浏览:9984   来源:法律资料网
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关于印发《台州市市级政府采购工作规程(试行)》的通知

浙江省台州市财政部


关于印发《台州市市级政府采购工作规程(试行)》的通知

台财发〔2005〕48号


市级各单位:

为加强政府采购管理,规范政府采购程序,提高政府采购效率,根据《中华人民共和国政府采购法》和浙江省财政厅、监察厅《关于印发<浙江省省级政府采购工作规程(试行)>的通知》(浙财办字〔2004〕17号)精神及政府采购有关规定,结合台州市政府采购实际,特制定《台州市市级政府采购工作规程(试行)》。现印发给你们,请遵照执行。

各主管部门收到本通知后请及时转发到各下属单位。执行中有问题的,请及时与市采购办联系。







二○○五年九月十五日


台州市市级政府采购工作规程(试行)

第一章 总 则

第一条 为加强台州市市级政府采购管理,规范政府采购程序,提高政府采购效率,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)和浙江省财政厅、监察厅《关于印发<浙江省省级政府采购工作规程(试行)>的通知》(浙财办字〔2004〕17号)精神及有关规定,结合台州市实际,特制订本工作规程。

第二条 市级行政事业单位(以下简称采购单位)用财政性资金(包括预算资金、预算外资金和其他资金)以购买、租赁等方式获取政府集中采购目录以内或采购限额标准以上的货物、工程和服务的,均应按本规程办理政府采购。

第三条 本规程所称的货物、工程和服务分别为:

(一)货物:指各种形态和各种类型的物品,包括有形和无形物品,固态、液态或气态物体,动产和不动产。具体分为土地、建筑物、一般设备、办公消耗用品、建筑装饰材料、物资、专用材料、专用设备、交通工具以及其他货物。

(二)工程:指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。建筑物,是指适合人类居住的工程项目,包括各种房屋;构筑物,是指非人类居住需要而建造的工程项目,包括道路建设、园林绿化、公益设施、环保工程、水利工程、市政工程等。工程采购项目达到招标限额标准以上进行招标采购的,适用《招标投标法》,招标投标事项以外的其他活动应当适用《政府采购法》。采用其他方式进行工程采购的应当适用《政府采购法》。

(三)服务:指除货物和工程以外的其他政府采购对象。包括专业服务、技术服务、信息服务、课题研究、运输、维修、培训、劳力等。

第四条 本规程所称的台州市集中采购机构是指依法批准设立、具体实施市级政府集中采购项目的非营利性事业法人,是法定的采购代理机构;采购代理(中介)机构是指经国务院或省政府采购管理办公室认定具备从事政府采购业务代理资格,可以实施分散采购项目的社会中介机构。市集中采购机构和采购代理(中介)机构统称采购代理机构。

第五条 政府采购实行集中采购和分散采购相结合的执行模式。

集中采购包括政府集中采购和部门集中采购。政府集中采购是指采购单位委托集中采购机构组织实施的集中采购目录以内、属于通用性项目的采购活动。部门集中采购是指由市级以上部门统一负责组织实施的纳入政府集中采购目录以内、属于本部门或本系统有专业技术等特殊要求的项目采购活动。

分散采购是指采购单位自行组织或委托采购代理机构实施的集中采购目录以外、采购限额标准以上的项目采购活动。

第六条 政府采购应当采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等法定采购方式。采购项目的单项或批量预算金额达到公开招标限额标准规定以上的,应当实行公开招标采购方式;因特殊原因需要采用其他采购方式的,采购单位或其委托的采购代理机构应当在采购活动开始前填写《台州市政府采购方式审批表》(附件1)报台州市政府采购办公室(以下简称市采购办)审核批准。

第七条 政府采购年度集中采购目录、采购限额标准,以及采用公开招标方式的具体数额标准,由市采购办负责拟定,报市政府批准后公布,同时报省财政厅备案。

第八条 除法律法规规定的情形外,政府采购应当采购本国的货物、工程和服务。

本国货物是指在我国境内注册生产或组装完成的货物。因特殊情况需要采购外国货物、工程和服务的,应当经有关专业部门或相关专业技术人员组成的专家组进行论证,并出具专家论证意见或证明,报市采购办备案。

第九条 实行定点采购和协议供货的项目,采购单位可以在定点或协议范围内的品牌产品和供应商中指定采购;其他采购项目,采购单位一律不得指定采购品牌或特定的供应商,并严禁以不合理的采购条件对供应商实行差别或歧视待遇;法律、法规另有规定的除外。

凡采购小汽车或基本建设工程的项目,采购单位应事先按规定向有关部门分别办理小汽车控购审批和基本建设报批手续。



第二章 政府采购预算的编制与执行

第十条 各采购单位在编制下一年度部门预算或申请追加预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,单独编制政府采购预算。部门预算的批复,按预算管理权限和程序执行。

政府采购预算形成过程中,市采购办应对各采购单位的政府采购项目、采购类型、采购方式、规格型号、参考单价等合理性进行审核。

第十一条 采购单位应严格按批准的政府采购预算执行,按月编报《台州市政府采购预算执行建议书》(附件2,以下简称《建议书》),并提供年度政府采购预算批复书或追加预算批复文件。

《建议书》是采购单位具体实施政府采购项目和执行政府采购预算的“月度采购计划”,由各采购单位在项目实施前根据批准的政府采购预算填报,经单位财务部门审查、主管部门审核、市财政局归口业务处室盖章确认后,于每月10日前报送市采购办。因特殊情况需紧急实施的项目,采购单位可以另行申报。

第十二条 纳入集中采购目录的项目,若采购单位有专业技术等特殊要求需要本单位自行采购的,应在上报《建议书》的同时提交书面申请报告,说明该项目的特殊性和其它自行采购的理由,并附具体采购实施方案,经主管部门审查同意后,报市采购办审核确认。

第十三条 市采购办对采购单位上报的《建议书》进行审核确认后,于当月25日前将《台州市政府采购预算执行确认书》(附件3,以下简称《确认书》)下达给采购单位,同时抄送市财政局归口业务处室和市会计核算中心,涉及政府集中采购的,抄送市集中采购机构。

《确认书》是采购单位执行政府采购预算和具体实施政府采购项目的依据。采购单位或其委托的采购代理机构应当按市采购办的确认意见依法组织采购,不得超预算采购。

第十四条 采购单位不得编报无政府采购预算的《建议书》,市采购办不得下达无政府采购预算的《确认书》。

对于尚未实施政府采购预算的单位,在部门政府采购预算建立前,用资金落实情况证明代替政府采购预算。市财政局归口业务处室根据资金落实情况在建议书上签署资金落实意见并加盖公章。

第十五条 采购单位因漏编或其他特殊原因,年中需要补报政府采购预算或调整采购项目及预算金额的,应按部门预算调整的规定和程序办理。

第十六条 除实行定点采购、协议供货制和预算追加外,对采购需求相同的项目,采购单位在同一年度内原则上不得分批(或分次)申请采购,严禁将应当以公开招标方式采购的项目化整为零或以其他任何方式规避公开招标采购。

第十七条 列入当年度政府采购预算的项目,采购单位原则上应于当年11月底前执行完毕。



第三章 委托代理采购与自行采购

第十八条 采购单位应当根据市采购办核准的采购类型,分别办理有关委托采购手续或自行组织采购。

政府集中采购项目:采购单位在收到《确认书》后的3个工作日内,到市集中采购机构办理委托采购手续,并提交详细的采购标准或技术需求文件。

部门集中采购项目:由主管部门根据本规程依法统一组织集中采购,委托集中采购机构或其他采购代理机构采购。

分散采购项目:由采购单位根据本规程依法自行组织采购。其中达到公开招标数额标准以上的项目,采购单位如不具备编制招标文件和组织评标能力的,应当委托采购代理机构进行采购。

第十九条 分散采购项目中预算金额特别大或社会影响力较广的,经市集中采购机构同意,采购单位可以委托市集中采购机构代理采购,并按集中采购规定程序进行操作,报市采购办备案。

第二十条 采购单位委托采购代理机构采购的,必须与采购代理机构签订《台州市政府采购委托代理协议》(附件4),依法确定委托代理的事项,约定双方的权利、义务和责任。

对公开招标限额以下、无特别要求的集中采购项目,市集中采购机构与采购单位可按年或按项目签订《委托代理协议》;实行定点采购或协议供货的集中采购项目,由市采购办按规定程序统一委托市集中采购机构代理采购。

第二十一条 采购代理机构根据《委托代理协议》,按规定的采购程序依法组织采购。采购代理机构应负责对采购单位提出的采购需求进行合法性和合理性审查,并对代理事项承担责任。

市集中采购机构应对采购单位委托其代理的采购项目,按项目内容进行分类汇总。无特殊原因的,同一项目内容,市集中采购机构原则上每月集中采购一次,采购时间自代理之日起到采购合同签订应不超过45个工作日,双方另行约定的除外。



第四章 采购方式及采购基本程序

第二十二条 公开招标和邀请招标采购方式。采购单位或其委托的采购代理机构应当按《政府采购法》、财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第18号令)、《政府采购信息公告管理办法》(财政部第19号令)和《浙江省政府采购招标投标具体实施办法》等规定的程序及要求,编制招标文件,刊登招标公告或发出投标邀请,接收投标,组织开标,成立评标委员会进行评标、定标,并经公示后按规定向供应商发出中标通知书。

第二十三条 竞争性谈判采购方式。应当遵循下列程序:确定谈判采购小组成员、谈判程序、谈判内容、成交标准等事项,采购单位可派代表作为谈判小组组成成员;谈判小组负责拟定合同条款及技术附件,提出邀请参加谈判的供应商条件、名单及选择理由,公开征集或随机确定参加谈判的供应商,并与其进行谈判;谈判结束后,谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定的时间内进行最后报价,谈判小组据此推荐成交供应商;采购单位从谈判小组提出的成交候选人中根据“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低”的原则确定成交供应商,并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

第二十四条 询价采购方式。应当遵循下列程序:成立询价小组,询价小组由采购单位和有关专家共3人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二;确定被询价的供应商条件,询价小组根据采购需求,从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商;发出询价通知书,要求供应商一次性报出不可更改的价格;根据“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低”的原则确定成交供应商,并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。

第二十五条 单一来源采购方式。应当遵循下列基本程序:确定采购小组成员,采购单位可派代表作为采购小组成员。采购小组负责拟定合同条款及技术附件,并对源头供应商的资信、财务状况、技术、服务和市场价格进行调查,直接与其就合同条款等进行谈判,按法定原则,在保证采购项目质量和合理定价的基础上确定成交的供应商。

第二十六条 在采购过程中,采购代理机构或采购单位应当及时将采购活动特别是评标、定标或谈判、询价情况进行详实的记录,并将采购实施情况及采购结果在采购活动结束后15日内以书面形式报市采购办备案。同时,采购单位、采购代理机构应当将每项采购活动的采购文件进行归档保存,保存期限不得少于15年。

第二十七条 招标公告、中标(成交)结果等有关政府采购信息必须在指定的国家及省级政府采购媒体公布。省级政府采购媒体暂定为浙江政府采购网(http://zj.chinaecai.com),市级媒体暂定为台州政府采购网(http://taizhou.chinaecai.com)。属于公开招标的,还应选择一家或几家在省级以上公开发行的报纸刊登其招标信息。

第二十八条 参加政府采购公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价和单一来源采购活动的评审专家,由采购单位或采购代理机构的经办人在市采购办的监督下随机抽取。特殊情况下,经采购单位或采购代理机构同意,也可以由市采购办专家库维护管理人员从专家库中随机抽取后,推荐给采购单位或采购代理机构。任何单位和个人都不得指定评标评审专家或干预评标评审专家的抽取工作。

专家库中没有的特殊专业的评审专家或专家人数不够的,可由采购单位或其委托的采购代理机构按比例推荐报市采购办确认后按规定选定,或按规定自行确定后报市采购办备案。

采购单位参与评标的专家不得诱导、左右其他评标专家的意见,保证其他评标专家的独立性和公正性。

第二十九条 采购代理机构在代理采购过程中出现意外情况的,应及时与采购单位进行沟通、协调。需要终止采购活动的,应报市采购办备案。

第三十条 各采购代理机构应严格按本规程第二十二条至二十八条基本程序和要求,按法定的原则,结合实际,制订具体工作规程和内部操作流程,完善内部监督制约机制,并向采购单位和供应商公开,报市采购办备案。



第五章 采购合同的履行与管理

第三十一条 在中标或成交通知书发出后的30日内,采购单位应按规定与中标或成交供应商签订政府采购合同,并在合同签订后7个工作日内,将合同副本报市采购办备案。

采购单位若委托采购代理机构代表其签订采购合同的,应签订授权委托书,作为合同的附件。

第三十二条 合同履行过程中,因特殊原因需要变更或终止合同的,采购单位应与供应商协商一致,并将变更、终止合同的理由、变更内容和责任等以书面形式经采购代理机构、主管部门审查同意后,报市采购办批准备案。

第三十三条 中标或成交供应商不得采取转包方式履行政府采购合同。合同约定可以分包的,应当按照合同规定的条件、内容及方式进行;合同未约定分包的,供应商如采取分包方式履行合同的,应当经采购单位同意,并于分包前15日内向采购单位或委托的采购代理机构提供所有与该合同相关的全部分包合同。中标或成交供应商就采购项目和分包项目向采购单位负责,并与分包供应商承担连带责任。

项目主体部分或重要、关键设备,不得采取分包方式履行合同。

第三十四条 采购结束后,采购单位或其委托的采购代理机构应当按投标文件和采购合同的约定,组织人员对供应商的履约结果进行验收。其中分散采购项目,原则上由采购单位自行组织验收。

第三十五条 供应商、采购单位或其委托的采购代理机构认为有必要,可以在合同履行过程中,对履约程度进行核验,并作为交付或验收的依据。

第三十六条 采购金额较大且技术复杂的政府采购项目,应当组织验收小组,邀请国家认可的专业质量检测机构共同参加验收。验收小组成员由采购单位代表、采购代理机构代表及相关技术专家等组成,但直接参与该政府采购项目的采购人员不得作为验收小组成员。

第三十七条 验收结束,验收人(或验收组组长)和财务部门负责人应当在《台州市政府采购验收结算单》(附件5)上签署验收结算意见,参加验收的各成员应签名并承担相应责任。验收结算单是采购单位或财政部门支付采购资金的必备要件。

第三十八条 验收结果如不符合合同约定的,应当通知供应商限期达到合同约定的要求。给采购单位或采购机构造成损失的,供应商应当按合同约定承担赔偿责任。

验收结果与采购合同约定不完全符合,但不影响安全、不降低使用要求和功能,而且要改变确有困难的,经供应商与采购单位及采购代理机构协商一致,并报市采购办同意后,可减价接受。

只有非重要部分不符合合同要求,而其他部分可以先行使用的,且采购单位确有先使用的必要,经供应商与采购单位及采购代理机构协商一致,并报市采购办同意,可就先使用部分验收,并支付部分价款。



第六章 政府采购资金的汇缴与清算

第三十九条 除实行定点采购管理和协议供货的项目外,集中采购项目的采购资金实行财政直接拨付办法,由市财政局直接向供应商支付,并实行专户管理。

实行定点采购管理和协议供货项目的采购资金支付、结算办法,由市财政局根据工作实际另行确定。

第四十条 分散采购项目,采购资金由采购单位按合同约定及规定程序自行向供应商支付。其中预算内和预算外资金的申拨,由采购单位凭市采购办核准的《确认书》按分散采购项目的实施进度向市财政局提出用款申请,市财政局根据市采购办核定的《确认书》,按规定将资金拨付到采购单位。

第四十一条 政府采购资金的汇缴程序。各部门、各单位在进行政府采购前,按照市财政局批准的政府采购预算和《确认书》,向市采购办提出申请,经审批后,将采购资金划入政府采购资金专户。采购代理机构应根据《确认书》规定进行采购活动。

第四十二条 对金额较大或履约周期较长的集中采购项目,采购单位如需将预算外资金和其他资金分期缴存采购资金专户的,采购单位应在报批《建议书》的同时以书面承诺,确保按签订合同的支付款项逐笔存入。在合同签订时按首笔支付款金额缴存采购资金专户,当按合同条款支付首笔资金时,必须将次笔资金额缴存采购资金专户后方可支付首笔金额,以此类推,直至支付完毕。

第四十三条 市财政局应在收到集中采购资金的当日,将资金到账情况按项目书面通知市集中采购机构。除全部用财政预算内资金安排的项目外,市集中采购机构应在收到市财政局集中采购项目的资金到账通知后,方可对外发布采购公告。

第四十四条 政府采购资金的清算程序。采购活动完成后,根据合同约定,需要向供应商支付集中采购资金时,由采购单位提出支付申请,市采购办对采购单位提交的《台州市政府采购验收结算单》(附件5)进行审核并签署意见,连同采购合同副本、采购单位确认盖章后的购货发票复印件等有关支付凭证报市财政局申请付款。

第四十五条 采购工作结束后,节余的资金,按政府采购预算资金来源各自负担比例分别处理,其中:财政预算安排的政府集中采购节余资金,原则上应返还同级财政用于平衡财政预算。节余的预算外资金暂时划入采购单位帐户,按规定安排使用。节余的其他资金也一并划入采购单位帐户。

第四十六条 市财政局对涉及预算资金的集中政府采购项目,在支付、清算完毕后向采购单位发出《政府采购资金入账通知书》,同时抄送市采购办和主管部门。采购单位根据本通知书及购货发票原件、采购合同等进行有关账务处理和资产登记管理等。

已实行会计集中核算的采购单位,应按有关规定向市级会计核算中心办理资金结报手续。无政府采购预算和市采购办核准的《确认书》的,市会计核算中心应不予结报。



第七章 政府采购活动监督及附则

第四十七条 市级各部门及采购单位应按照《政府采购法》的要求和本规程,结合本部门、本单位实际,建立健全政府采购监督管理制度,制订相应的工作规程,政府采购的各个环节应建立相互制约的监督运行机制。

各采购单位主管部门的内部财务审计部门和监察机构应加强对本部门所属各单位政府采购活动的监督。

第四十八条 有关监督部门对政府采购活动实行重点监督或抽样监督。对采购预算金额较大或社会影响较广的政府采购项目的采购活动,由市监察局、市审计局、市财政局和市采购办等部门实行重点监督。

采购单位或其委托的采购代理机构应在采购活动开始前2个工作日内通知有关监督部门进行监督。

第四十九条 各县(市、区)采购单位的集中采购项目,如需委托市级采购代理机构的,应由县(市、区)采购办批准,并应得到市集中采购机构同意受理,按委托的范围内依照本规程有关规定组织实施采购,并将采购结果报市采购办备案。

第五十条 本规程自2005年11月1日起试行,各县(市、区)可参照执行。此前有关文件规定与本规程不一致的,以本规程为准。

第五十一条 本规程由台州市采购办负责解释。

附件:1.《台州市政府采购方式审批表》

2.《台州市政府采购预算执行建议书》

3.《台州市政府采购预算执行确认书》

4.《台州市政府采购委托代理协议》

5.《台州市政府采购验收结算单》

6.《台州市市级政府采购(集中采购)基本工作流程图》


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  民事诉讼法第二百二十九条规定,被执行人未按判决、 裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。[1]实践表明,该规定执行效果差强人意,逐渐累积成民事执行工作中的一大难点。 本文以有关调研成果和案例为基础,就该制度的有关热点、难点问题展开讨论,以期抛砖引玉。

迟延履行债务的确定

迟延履行债务是计算迟延履行利息的基础,但法律没有对迟延履行债务本身的内涵、外延予以界定,实践中各地掌握的标准不一。 有的仅认定为应给付的本金,有的加上利息,有的认定为本金与诉讼费、鉴定费之和,有的认定为本金、利息以及诉讼费、鉴定费之和。

迟延履行债务包括本金是题中之义,对此无争议。有人认为,将应给付利息计入迟延履行债务是错误的,违反了 《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第 250 条“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”的规定。 有人认为诉讼费、鉴定费在我国带有税收的性质,或者认为这笔费用一般虽然在立案时由原告方 (债权人) 先预交,但直接交给了法院,债务人(最终的被执行人)并未因此受益,因此,不应计入迟延履行债务。[2]

责令被执行人支付迟延履行利息是保障性执行措施[3]的一种,是民事执行机关对迟延履行义务的被执行人依法督促其履行义务,并追究其迟延履行责任的公法上的制裁行为。计算迟延履行利息的期间,从生效法律文书确定的履行期间届满的次日起计算。此时,诉讼费、 鉴定费等费用都已经生效法律文书确定由债务人给付债权人(债权人预先垫付),事实上形成了债务人对债权人新的债务,该债务与原债务具有同等的法律地位,因此都应包括在迟延履行债务之内。上述不应该将迟延履行前的利息计入迟延履行债务的观点,只将迟延履行利息视为一般的民事义务,忽视了其国家惩罚性的特征。认为诉讼费、鉴定费不应该计入迟延履行债务的观点,是从被执行人是否收益的角度来理解的,也忽视了迟延履行利息惩罚性的特点。

实践中还有一个难点:生效法律文书结论中直接写明“违约金计算至履行时止”的案件,违约金是否能够计入迟延履行债权?有观点认为,约定违约金是双方当事人对逾期履行合同所产生的损害赔偿额的预先设定,包含了对所有损失的判断,如果因违约而迟延履行,且这一状况持续到执行程序中,此时当事人的合同约定优于法定迟延履行的后果,应该只执行判决确认的违约金。另一种观点认为,约定违约金是双方当事人对预期履行的违约责任约定,执行迟延履行利息是法律赋予申请执行人因被执行人迟延履行而享有的法定权利,二者可以并行不悖,同时适用。

两种观点都有一定的法理和现实依据,从立法原意探究并立足于解决 “执行难” 严峻处境下的现实问题,笔者更倾向于同意第二种观点。 《若干意见》第 295条关于迟延履行金的表述中言明:“被执行人未按判决、 裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”结合第 294 条的规定,司法解释的本意是金钱债权如果迟延履行,则判断为债权人肯定有损失,损失额就是应给付金钱的利息,而损害赔偿的补偿条件和标准就是支付双倍的罚息,且该罚息“无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付”。当事人对迟延履行的损失约定了违约金等进行弥补的,也不能排除法律赋予申请执行人收取迟延履行利息的权利。 笔者认为,良善的人不会轻易违法,违法的人必然内心对法律心存不敬,法律制度层面不能祈望已经违法或者可能违法的人依靠良心发现或者善意选择而服从法律。 相反,法律应该创设让恶意逃避、规避执行的人无处逃遁的气氛和一旦违规就要受到严格处罚的环境,这也是当今信用缺失、规避执行成为常态的中国社会必须确立的制度。

迟延履行期间的确定

迟延履行期间要确定起算点和终结点。 《若干意见》第 293 条规定,迟延履行期间的利息自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。各地法院对此规定的理解一度很不一致,有的从判决生效日起算,有的从送达执行通知书的时间起算,有的从采取强制执行措施开始起算。之所以有争议,是因为对我国生效法律文书指定一定的履行期间的制度背景没有正确的认识。 “对于债务的履行有确定的期限,则期限的超过,债务人是否当然地陷于履行迟延,在合同法上有无须另行催告的所谓‘期限代人催告’的原则”,和“债权人如要通过司法上的手续强制债务人履行,原则上仅有债务的履行期到来这一事实尚未为足,尚须事先通过法定的方式向债务人要求履行亦即以 ‘期限并不代人催告’的原则”。[4]“我国虽采‘期限代人催告’原则,由于合同法第六十二条第(三)项采取了债务的‘债权人往取主义’原则,就必然使得‘期限代人催告’原则在我国的适用大打折扣”。该观点解释了确定迟延履行以限定的一段履行期间经过以后开始计算的原因,即我国民商事活动和司法实践中对迟延履行一直执行类似催告的制度,给予债务人一定的履行准备期。因此,司法解释的类似规定是符合我国民商事活动和司法实践规律的。 目前,民事执行工作中对此争议不大,一般认为计算迟延履行利息的时间从生效法律文书指定的履行期间届满的次日起算。 如果法律文书指定的履行期限是当事人约定的将来的某个时点,则该时点经过的次日即为计算迟延履行的起始点。 如果法律文书没有指定履行期限的,则从法律文书生效之次日起开始计算。

难点在于如何确定迟延履行期间的终点。 终点应该以执行到位日为准,但实践中对执行到位日也存在不同理解。在被执行人直接以金钱偿付执行的情况下,终点就是申请执行人拿到被执行人交付的钱款之日。但大多数案件,从控制被执行人财产到最终变现并交付给申请执行人要经过一定的时间,对此期间应否算入迟延履行期间存在争议,因此形成了法院控制日说和当事人兑现日说两种观点。 前者以执行法院实际控制被执行财产的日期为截止日,后者以申请执行人最终领取执行款物的日期为截止日。

笔者支持当事人兑现日的观点。 在以金钱偿付的案件中,被执行人交付金钱的当天就是结算迟延履行利息的终结日,无论交付的对象是债务人还是人民法院。如果被执行人执意要交到法院,法院要及时通知申请人领受。 申请执行人因为自己的原因不能当天领受的,不能由被执行人承担不利的后果。这一点与民法上提存制度原理异曲同工。如果只能以拍卖、变卖或者以物抵债偿付金钱债务的,应以标的物变现日(如拍卖款收取日) 或者抵债标的物最终交付到申请执行人手中(以物抵债)之日为终结日。因为金钱债权执行中,申请执行人本来就应该实现金钱受偿,被执行人本应以金钱偿债,如果没有金钱只能以财产变现的方式偿债,变现责任及费用应由被执行人承担,变现造成迟延履行的各种损失应由被执行人负担。

实践中还有几种情况较为复杂,值得探讨。

一是一审裁判作出后,二审程序非正常终结,如上诉人撤诉,或者因不交纳上诉费用,二审程序被视为当事人自动撤诉而终结的,迟延履行的起算点如何确定?笔者认为,如果能判断上诉人利用二审程序恶意拖延履行的,基于行为人不应因恶意行为而获益的原则,双倍罚息应从一审判决书指定的期间届满的次日开始计算。 如果不能判断上诉人是否恶意,则处理上应该慎重。 有人认为判断恶意还是善意的标准就是看上诉人是否交纳上诉受理费。这个标准是否科学值得讨论,因为有可能上诉人确实交不起上诉费,对他们不加区分地一概认为是恶意的有失公允。 保护法律赋予的当事人的上诉权的价值要大于防止上诉人恶意迟延履行以赚取利息差额的价值,如果不能判断上诉人滥用诉权,则还是应该将二审裁定确定履行期限届满之次日作为起算点。

二是出现民事执行阻却事由,致使执行程序无法继续进行或者暂时没有必要继续进行时,迟延履行利息如何计算? 这些情形主要有暂缓执行、中止执行。 笔者认为,无论情况如何复杂,要抓住是否计算迟延履行利息的关键点,即要判断阻却事由是因哪一方的原因发生,以及该方当事人是否应对该事由承担责任。原则上如果因为申请执行人的原因造成迟延履行则不应支付,如果因为被执行人的原因造成迟延履行,其应当支付。 比如暂缓执行的原因如果系被执行人申请并提供担保的,因此情形以债权人的同意为暂缓执行的前提,就不应执行迟延履行利息。对执行案件中止期间,因中止执行的原因非常复杂,也应根据上述原理来具体分析。比如法院对生效判决再审的,还是应该按照再审提起的主体以及最终结果综合判断是否执行迟延履行利息。 如果是债权人表示可以延期执行的,不应收取。

三是执行和解或者申请人同意给予一定履行宽限期的场合是否应该执行迟延履行利息? 当事人执行和解而停止执行是双方请求民事执行机关停止执行的结果,如果能按照和解协议履行,不存在计算迟延履行利息的问题。 如果一方反悔,按照原判决执行的,执行和解期间的迟延履行利息不太公平。 但如果被执行人故意利用执行和解拖延执行的,应该执行整个和解执行期间的迟延履行利息。

迟延履行利率的确定

《若干意见 》第 294 条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息,是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。实务上集中的问题,一是对银行贷款最高利率的理解存有歧义,二是同期的含义不明。

第一个问题曾经长期困扰人民法院。 《若干意见》是根据制定时我国计划经济的金融体系作出的。 金融改革之后,利率政策不断调整,而法律和司法解释的修订没有及时跟进,执行法院只能“摸着石头过河”,寻找最有效地解决问题的办法。 人民银行改固定利率为浮动利率后,人民法院一般将中国人民银行浮动区间上限的最高贷款利率作为迟延履行利率,即基准利率乘以上限系数。 从 2004 年 10 月 29 日起,人民银行对金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限,使法院很难确定哪家商业银行的贷款利率上限是最高的。[5]一些法院根据同期贷款的种类,以该种类同期最高利率为最高利率。 如债务因基本建设而形成的,按基本建设贷款的最高利率计算。 这种方式下,查找不同利率和计算具体利息非常复杂。 理论界和实务界普遍认识到选择同期贷款最高利率已经不现实,而应该以人民银行基准利率为标准,[6]即民事诉讼法第二百二十九条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息,应理解为按中国人民银行同期同档贷款基准利率计付的债务利息上增加一倍。 2009 年最高人民法院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》明确规定:“人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十九条计算迟延履行期间的债务利息时,应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算”,最终解决了这一长期悬而未决的难题。

对同期的理解也莫衷一是。 一是不同的法院为避免查找不同银行复杂利率的麻烦,直接按照比较方便确定的时点的银行利率计算,如有的按照执行的时刻,有的按照判决生效的时刻,有的按照判决确定的债务人应履行债务期间届满的时刻界定。 到底应以何为标准? 笔者认为,被执行人既然应为自己迟延履行的行为承担法律后果,按照权利义务相一致以及诚实信用等原则,就应按照他能够预见到的后果承担责任。 在迟延履行期间,银行的利息标准是公开的,被执行人据此可推知迟延履行要承担的法律后果。 如果是按执行时或判决生效时的利息标准计算,均存在计算时段与行为脱离的问题。 有人认为可以从众多标准中选择较高的利率执行,即采用从重原则选择适用。 笔者认为该观点不符合该原则且将情况人为复杂化,实无必要。

二是迟延履行期限跨越人民银行基准利率期限档次的,应如何选择适用的问题。中国人民银行同期贷款利率中的“同期”不同于“期限”。 该期限具体分为 6 个月、1 年(该两种为短期)、1-3 年、3-5 年、5 年以上(该三种为中长期)5 种。 目前无法律法规或司法解释明确利息、罚息计算时期限的具体适用标准。实践中很多法院对无论迟延几年的案件都按 1 年期利率计算,有人认为按 3 年期计算为妥。[7]最高法院相关部门分别研究过,未能达成一致,一些案件最终考虑公平和维护秩序安定等因素个案处理。笔者同样基于责权利相一致、迟延履行利息的惩罚性特征等理由,认为应以实际逾期期限的同期贷款利率来计算逾期利息,而不应统一按照 1 年期或者 3 年期来计算。 具体的计算方法应参照银行同期同档利率计算。[8]同期同档又称同期同档次,在人民银行的多个文件中均有体现,在执行工作和立法过程中,应当与相关银行专业规定、表述和计算方法等衔接。

总之,同期是指迟延履行期间与中国人民银行公告的基准利率适用的期间是在同一个时期。 利率档次上应选择与同期相对应的利息,即同档,就是迟延履行期间所对应期限档次的利率。确定了迟延履行债务、利率、迟延履行期间,并适用中国人民银行同期同档贷款基准利率后,计算执行期间迟延履行利息就比较容易了,其公式为:执行期间迟延履行利息=迟延履行债务×人民银行同期同档利率×迟延履行期间×2。

裁判文书确定利息与迟延履行利息竞合

不少生效法律文书尤其是民商事判决对利息,或者根据当事人约定,或者依据诉讼请求,或者某些法官依习惯,会写上“至实际还款(支付、清偿)日止”等内容。最典型的案例是判决调整过高利息,按照人民银行同期贷款利率的 4 倍计算至实际还款日止的案件。 对此类案件,容易产生以下疑问:在迟延履行期间已经计算 4 倍利息了,能否再加倍收取迟延利息?计算标准是指在判决确定的 4 倍基础上增加 1 倍按 5 倍计算,还是在 4 倍的基础上双倍或翻翻按 6 倍、8 倍计算迟延履行期间的债务利息?

笔者认为,如果当事人在合同中约定了高额利率并明确计算到实际偿还时止,则裁判时据此判定或调整过高利率的,是尊重当事人的意思自治,不违反法律规定。 在此情况下,适用民事诉讼法第二百二十九条,以判决确定的标准加倍支付迟延履行期间的利息也应被认可。 该加倍是指在整个利息基数上增加一倍,而不是按照银行利息计算的基数增加一倍。 这并不违背最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 6 条的规定,原因同样是因为迟延履行利息的惩罚性,不应与限制一般的民事主体之间借贷利率的情况等量齐观。 如果当事人约定了利息计算至履行完毕之日止,但约定利率低于人民银行同期利率的,可由申请人选择按约定的低利率或者较高的人民银行基准利率计算迟延履行利息。 当然,如果当事人没有约定类似“利息计算至履行完毕之日止”的内容的,生效法律文书在裁决结果中不应如此表述。

综上,对民事诉讼法第二百二十九条应该有新的理解:如果当事人约定了金钱债权债务的利息并被生效法律文书确认的,在计算迟延履行利息时应按照该约定并被确认的利息加倍计算。 如果当事人约定的利息超过了规定的标准,生效法律文书根据规定予以调整后,按照调整后的利率计算迟延履行利息。如果当事人事先没有约定利率,迟延履行利息按照同期同档中国人民银行人民币贷款基准利率计算。

广州市城乡农副产品集贸市场管理条例

广东省人大常委会


广州市城乡农副产品集贸市场管理条例
广东省人大常委会


(1995年1月12日广东省广州市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议制定 1995年7月11日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准 1995年8月17日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 集贸市场建设和开办
第三章 集贸市场管理
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城乡农副产品集贸市场管理,规范市场行为,维护市场交易秩序和经营者、消费者的合法权益,根据国家有关法律、法规制定本条例。
第二条 本条例所称城乡农副产品集贸市场(以下简称集贸市场)是指在本行政区域内,由若干生产经营者入场以集市贸易形式进行农副产品的批发、零售交易,有固定经营场地、设施、管理机构的经济组织。
第三条 集贸市场由企业法人或其他经济组织、个人依法开办和管理。国家行政机关不得开办和经营集贸市场。
具备企业法人条件的集贸市场应依法取得企业法人资格。
第四条 集贸市场和入场经营者以及与集贸市场经营、管理活动有关的单位和个人,必须遵守本条例。
第五条 各级人民政府工商行政管理部门是主管集贸市场监督管理和行政执法的职能部门。
公安、消防、交通、规划、税务、物价、技术监督、卫生、畜牧兽医、农林水产和环境保护等部门按照各自职责,协同做好集贸市场的监督管理工作。

第二章 集贸市场建设和开办
第六条 集贸市场的建设应纳入城乡建设总体规划和住宅小区配套规划,按照农副产品的生产布局和销售流向,人口密度和交通状况合理设置。
批发和零售市场的面积应符合城乡建设总体规划的要求。批发市场应有必要的仓库、车场、装卸场地等设施。乡、镇集贸市场的零售市场除设置固定摊档外,还应有一定的场地给自产自销的农民临时入场经营。
经批准的集贸市场用地,任何单位和个人不得侵占、挪用。
第七条 集贸市场建设应遵循防火、安全、卫生、通风、方便、防止噪音污染及不妨碍交通的原则。
第八条 集贸市场建设可依法通过多种形式、多种渠道筹集资金。企业、事业单位、社会团体和国内外其他经济组织以及个人均可依照国家有关规定投资建设市场。
第九条 建设集贸市场,政府在用地、用房等方面应当优先安排。具体办法由市人民政府另行规定。
第十条 开办集贸市场必须按国家有关规定向工商行政管理部门办理注册登记。申请开办地方批发市场的,需经市政府商业管理部门核准后方可办理注册登记。
第十一条 集贸市场未经市、县级市人民政府商业和规划管理部门批准,不得拆迁或改变用途。
第十二条 开办集贸市场不得占用道路、街、巷。本条例实施前已占用的,市、县级市人民政府必须将其纳入城市改造和建设规划,限期清理或拆除。

第三章 集贸市场管理
第十三条 集贸市场应接受政府有关部门的监督管理,并按有关规定制定各项保障市场正常交易秩序的管理制度,对场内的行政、治安、防火、卫生、计量、商品质量、物价、通讯、秩序等方面进行管理。
第十四条 场内设置公用标准计量器具、投诉点和投诉电话;接受与场内经营管理有关的投诉,并及时处理。
第十五条 场内管理人员履行职责时应佩带胸章,秉公办事,文明服务,自觉接受群众的监督。
第十六条 入场经营者必须持有工商行政管理部门核发的《营业执照》,遵守国家有关法律、法规以及集贸市场规章制度,依法纳税、缴费。
第十七条 集贸市场交易应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。
第十八条 入场经营者必须在集贸市场按合同约定或管理机构指定的地点进行经营活动。
第十九条 禁止在集贸市场经营下列商(物)品:
(一)法律、法规规定保护的野生动物;
(二)未经检验或检验不合格的肉类及其制品;
(三)毒死、死因不明或不符合卫生标准的禽、畜、兽、水产动物肉品及其制品;
(四)含有未经国家卫生行政部门批准使用的添加剂、色素的食品;
(五)含有国家规定不得使用的农药或残留农药超标准的蔬菜、瓜果;
(六)灌水肉品、有毒的水产品;
(七)超过保存期限或变质的食品以及其它不符合食品卫生标准、卫生规定的食品;
(八)假冒注册商标的商品;
(九)伪劣商品;
(十)法律、法规规定不准出售的其他物品。
第二十条 集贸市场禁止下列行为:
(一)以次充好,以假充真,掺杂掺假,以不合格产品冒充合格产品;
(二)使用无检定合格印、证或者超过检定周期以及经检验不合格的计量器具;
(三)使用国家明令淘汰的计量器具;
(四)使用非法定计量单位;
(五)缺斤少两;
(六)使用涂改、假冒、过期的肉品检验(检疫)证;
(七)伪造、涂改、出租、出借、出卖营业执照及其副本;
(八)囤积居奇,哄抬物价;
(九)强买强卖,骗买骗卖,欺行霸市;
(十)法律、法规禁止的其它非法交易行为。
第二十一条 批发交易可采取买卖双方对手交易、委托或代理交易、拍卖交易等方式。
批发市场可以组织代购、代销、代贮、代运输;可以自营收购、批发或组织产销直接挂钩、联合经营等。
第二十二条 经营畜禽批发业务的,必须按照国家有关规定进行检疫或检验。
第二十三条 批发市场的交易采取议价、拍卖方式进行,其价格接受政府价格调控。
第二十四条 固定摊档的经营者必须亮照(证)经营。
自产自销农副产品农民临时进场,应在集贸市场内指定的地点经营。
零售商品必须明码标价。
第二十五条 在集贸市场内经营熟食品的,须持有《食品卫生许可证》和《健康合格证》。生、熟食品必须有适当的隔离措施。
第二十六条 在集贸市场内经营牲畜肉品零售的,必须持有《肉品检验证》。
第二十七条 集贸市场的零售价格实行批零差率管理。具体办法由市人民政府另行规定。

第四章 法律责任
第二十八条 违反本条例第六条第三款、第十条、第十一条规定的,由政府有关部门责令其改正,并可对有关部门的责任人予以行政处分。
第二十九条 违反本条例第十二条规定占用道路、街、巷开办集贸市场的,由公安、市政、工商等管理部门根据各自的职责依法予以取缔。
第三十条 对违反本条例的行为,国家法律、法规有处罚规定的,依其规定;没有规定的,依照本条例规定进行处罚。

第三十一条 违反本条例第二十四条第一款规定的,由工商行政管理部门处以三十元罚款。违反第三款规定的,由物价管理部门按国家关于商品明码标价的规定进行处理。
第三十二条 集贸市场及其管理人员不履行本条例规定的管理职责,并因而导致入场经营者发生严重违法行为的,应承担监督管理不严的责任,由工商行政管理部门或其它管理部门视其情节给予处罚。
第三十三条 当事人对行政执法机关的处罚不服的,可以在收到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级主管机关申请复议,也可以直接向人民法院提起诉讼。对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第三十四条 违反本条例规定,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 进入集贸市场进行监督管理和行政执法的国家机关工作人员贪污受贿、徇私舞弊,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十六条 本条例自公布之日起施行。
第三十七条 本条例公布实施前,市人民政府颁发的规章和其他行政性文件的内容,与本条例相抵触的,以本条例为准。



1995年8月17日