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为雇主开车运油后将油卖出应定侵占还是盗窃？

作者：李旺城


一、基本案情：
2004年5月，中石化北京分公司某油库与司机张某某（该油库职员）订立了承包送油合同，张某某用公司的油罐车给下属加油站送油，从中赚取运费。后张某某雇佣犯罪嫌疑人司机贾某某，双方口头协议每月付贾某某工资600元。同年7月21日贾某某驾驶油罐车在送油途中私自将签封开启，后将油罐车上的5桶0号柴油卖与他人，其价值人民币3390余元。
二、分歧意见：
对本案中贾某某利用为雇主开车之便，将油罐车上的5桶柴油卖与他人的行为应如何定性，存在以下二种不同意见：
第一种意见认为贾某某的行为是侵占行为。理由是贾某某与张某某定有协议，成立雇佣关系，其职责是为张某某开车将油送到指定地点，因此基于委托合同关系产生贾某某对油在运输途中具有代为保管义务，其私自卖油的行为属于将他人交给自己保管的财物非法占为己有的行为，是侵占行为。
第二种意见认为贾某某的行为构成盗窃罪。理由是贾某某主观上明知自己驾驶的油罐车不是自己的财物，却以非法占有为目的，在送油途中秘密将油罐车签封开启，窃油卖与他人而获利，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，且数额较大（2000元以上），构成盗窃罪。
三、评析意见：
笔者同意第一种意见。贾某某私自卖油的行为属于将他人交给自己代为保管的财物非法占为己有的行为属于侵占，但由于其侵占财物价值未达到侵占罪所规定的数额较大（5000元）的标准，不构成侵占罪。在民事上，本案中油的所有权属于中石化北京分公司，张某某因合同关系成为受托人（负责运输，赚取运费），贾某某基于与张的协议成为受托人的代理人，因此对本案造成的损失，张某某与犯罪嫌疑人贾某某应承担连带赔偿责任。在刑事上，解决本案的关键问题是：
（一）行为人基于口头协议代理运输业务，运输中对客户财物是否属于代为保管
代为保管基于委托关系而产生，委托信任关系是一种事实关系，并不要求有成文的民事合同约束委托人和受托人的义务，因此在委托契约无效或者可撤销的场合，基于这种委托而取得的财产占有仍然属于受他人委托保管财物[1]。本案中，尽管贾某某与张某某定的是口头代理协议，但均是双方真实意思表示，因此他们的代理关系成立，其后果是贾除了在约定时间把标的物运到指定地点外，同时还要在运输过程中对车、油尽善管义务，善管义务是基于合同产成的。基于合法的原因（委托代理关系），贾某某在运输途中形成对车、油的代为保管关系，当然代为保管并不限于当事人之间“一对一”的直接委托，如借用、租赁、担保、加工承揽、寄托等多种原因也会产生代为保管。本案中贾某某正是利用张的信任及在运输途中对运油车及油形成占有关系，后在途中将业已占有的财物不法所有，因而是侵占行为。
（二）行为人受他人委托保管或运送某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）
侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物擅自转归自己所有。换言之，本罪的成立，要求原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。也就是说，将自己占有的财物变为自己不法所有，是侵占罪的本质特征；而将他人占有的财物变为自己占有，则是盗窃罪的基本特征。因此，该案定性的最为关键的问题是：确定本案财物究竟由谁占有？有以下三种不同观点。
一是“区别说”，认为整个封缄物整体归受托人占有，但其封缄物里面财物，归委托人所有。理由是委托人对内容物加锁或封固后，对物之支配可能之手段犹存，支配可能性就存在，自然地具有现实的支配力。在本案中，贾某某（受托人的代理人）在保管、运油途中，对于整个油罐车因运送业务本身而占有，但对车内封存的油，仍为委托人占有，并不能由受托人自由支配，如果其将包装物打开，窃取里面财物，就与侵占整个封缄物不同，所以应成立盗窃罪。实际，刑法第253条第2款的规定[2]，也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。二是“修正区别说”，认为封缄物整体由受托人占有，但其内部财物属于委托人、受托人共同占有。因此，受托人不法占有油罐车整体的，成立侵占罪；不法取得其中封存油的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。三是“委托人占有说”，认为整个封缄物及其内部财物均由委托人持有，受托人侵占包装物整体或抽取部分内容物，均构成盗窃。四是“受托人占有说”，认为整个封缄物及其内部财物均由受托人持有，受托人侵占封缄物整体或抽取部分内容物，均构成侵占。因为整个封缄的财物既已交付受托人保管和运输，其能支配物之全体，自然就支配封缄物内之内容，这是合情合理的，因为持有封缄物之人，随时可以破坏包装或者封条取出内容物。本案正是如此，犯罪嫌疑人贾某某打开封条，取出里面的油并不困难，甚至是非常容易，所以在代为保管的占有前提下，讨论“行为人是否使用了秘密窃取手段来论证其是否构成盗窃”显得苍白无力，因为该油已经处于贾某某可以自由支配的状态之中了。
针对以上四种观点，笔者认为“受托人占有说”较为妥当。“区别说”依取得整体物或其内容物之一部分物品而结论不同，可能导致罪刑关系的失衡：受托人取得整个封缄物，构成性质较轻的侵占罪，只抽取其中一部分财物，反而构成法定刑更重的盗窃罪[3]。因为占有权的归属，应重点考察行为人对物品的支配地位，应就全体加以认定。“委托人占有说”则过于苛刻，忽视了我国刑法中盗窃罪的法定刑远重于侵占罪这一事实，对占有封缄物、内容物的一律定盗窃有失公允。而“受托人占有说”则对事实上支配力的存在、行为人对物的实际地位等作了考虑，所以较之合理，应当在司法实践中采纳[4]。所以，笔者认为本案中受托人贾某某的行为是侵占行为。
（三）如何认定“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间的关系
不少对本案持定盗窃的人认为，贾某某对侵占的油不具备拒不交还、拒不交出的情节，不符合侵占行为的“合法持有＋非法侵吞”的特征。这就涉及到“非法占为己有”与“拒不退还”二者之间关系的问题。
一般的观点认为，二者是并列的、各自具有独立意义、需相继判断的关系。但笔者认为二者之间是包容关系，前者包容后者，换言之，拒不退还、交出不是侵占罪中构成要件客观方面的内容，而只是对非法占为己有的强调和进一步说明，视为确认、固定持有人非法占有的意图提供充足依据。对此，张明楷教授指出，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是同一个意思：即将自己占有的他人财物变为自己所有。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说是对认定行为人是否非法占为己有的一种补充说明[5]。所以，从占有人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有之时，拒不退还、拒不交出的意思已经昭然若揭，没有必要再在司法上证明拒不退还、拒不交出情形的存在与否。
四、处理情况
此案检察机关以被告人贾某某涉嫌盗窃罪向法院提起公诉，法院以盗窃罪判处贾某某有期徒刑10个月[6]。

注释：
[1] 周光权：《侵占罪认定中的关键问题》，刑事司法指南总第18期，第38页。
[2] 刑法第二百无十三条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件电报的，处二年一下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而窃取财物，依照本法第二百四十六条（盗窃罪）的规定从重处罚。
[3] 周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。需要指出的是，张明楷教授不赞成这种观点，他认为即使封缄物受托人不法取得了封缄物整体，但只要没打开封缄物，被害人对封缄物内容的占有仍然没有受到损害；如果不法所有封缄物，并打开封缄物进而不法取得其中内容，当然应认定为盗窃。
[4] 类似主张，参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第53页。
[5] 张明楷：《刑法学》第2版，法律出版社2003年版，第783页。
[6] 笔者对法院的判绝无异议，法院的判决采纳了区别说的观点，此种观点张明楷、阮其林等教授主张，笔者的提法只是观点的争鸣，以求廓清认识，服务办案。





中国 文莱


中华人民共和国与文莱达鲁萨兰国联合公报


　　一、应中华人民共和国主席胡锦涛邀请，文莱达鲁萨兰国苏丹和国家元首苏丹•哈吉•哈桑纳尔•博尔基亚•穆伊扎丁•瓦达乌拉陛下于2004年9月20至22日对中国进行工作访问。

　　二、访问期间，胡锦涛主席与苏丹陛下举行了会谈。两国领导人在诚挚友好的气氛中就加强双边关系及共同关心的地区和国际问题交换了意见。全国人大常委会委员长吴邦国会见了苏丹陛下。

　　三、双方对中、文建交13年来在政治、经贸、文化、教育、卫生、司法、防务等领域合作取得的进展表示满意。双方一致认为发展中、文友好合作符合两国和两国人民的根本利益，表示愿共同推动双边关系迈上一个新台阶。

　　四、双方强调1991年《建交公报》和1999年《联合公报》所确定的原则，包括相互尊重主权和领土完整以及互不干涉内政等原则，对两国友好关系发展具有重要指导意义。文方重申将继续坚定坚持一个中国政策，认为台湾是中华人民共和国不可分割的一部分。中方对此表示赞赏。

　　五、双方同意继续保持两国领导人经常交往，推动两国各层次官员交流。双方还一致同意拓展全方位合作，以增进相互了解与信任。为鼓励两国民间交往，双方对“中国与文莱友好协会”的成立表示欢迎。

　　六、双方注意到两国签署《高等教育合作谅解备忘录》和《最高法院合作谅解备忘录》，表明双方有关部门希望建立更加密切联系的意愿正不断加强。

　　七、双方同意加强经贸联系，扩大贸易和双向投资，争取2010年双边贸易额达到10亿美元。文莱承认中国的完全市场经济地位。

　　八、双方还一致认为两国有关部门签署《促进贸易、投资和经济合作谅解备忘录》将有利于两国政府加强和扩大农业、能源、旅游、交通、通讯和基础设施建设等领域的双边合作。双方对两国有关部门签署《避免双重征税和防止偷漏税的协定》表示欢迎。

　　九、鉴于工商界对经济发展的重要贡献，双方鼓励两国企业在已经确定的合作领域进行投资。双方欢迎中国企业参与文莱油气资源的勘探开发。

　　十、关于地区合作，双方赞赏中国与东盟关系近年来取得的显著进展，一致同意密切合作，共同推动中国东盟战略伙伴关系的发展。双方重申致力于中国—东盟自贸区的建设。双方同意通过现有的东盟与中、日、韩（10＋3）合作机制进一步推动东亚合作。中方重申将支持东盟在东亚合作进程中继续发挥主导作用。在次区域合作方面，文方欢迎中方支持并参与地跨文莱、印度尼西亚、马来西亚和菲律宾的东盟东部增长区建设。

　　十一、双方表示将继续致力于维护南海地区的和平与稳定，与东盟其他国家一道落实《南海各方行为宣言》后续行动。双方还表示愿探讨在南海开展合作的途径。关于东北亚局势，文方赞赏中方在六方会谈中发挥的重要作用，认为会谈有助于维护地区和平、安全与稳定。

　　十二、双方同意加强两国在联合国、东盟地区论坛、亚太经合组织、亚欧会议、世界贸易组织以及其他国际和地区组织中的协调与配合，以进一步促进和平、稳定与发展。

　　十三、双方重申致力于打击一切形式的恐怖主义，主张反恐应采取综合措施，包括应设法解决产生恐怖主义的根源问题。双方还表示反对将恐怖主义与特定的民族或宗教相联系，并呼吁加强国际反恐合作。

　　十四、苏丹陛下对在华访问期间受到的热情友好接待表示感谢，并邀请中国领导人在方便的时候访问文莱。中国领导人接受了邀请，并期待着有机会访问文莱。