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论物上请求权制度
侯利宏
　
导 言
物上请求权制度，是大陆法系民法特有的关于物权保护方法的概括而独立的制度，是物权法的不可或缺的重要组成部分。英美法系中，当然不乏对所有权、占有等进行保护的各具体制度，如“Law
of
Tort（侵权行为法）”领域中的“返还不法扣留动产之诉（detinjue）”、“返还不法取得动产之诉（replevin）”、“回复不动产之诉（ejectment）”及“侵害禁止令（injunction）”等。但以上各具体制度是在历史上渐次分别形成的，不构成一个抽象的整体，不能称作一个制度。在这一点之上，二者是不同的。不过，二者并无优劣之分，因为法律体系后的历史背景、文化传统各有其特点，与各自社会相适应的法律制度当然也各不相同。
物上请求权制度，在大陆法国家如德国、瑞士等，无论在立法还是理论研究方面，都已达相当高的水平。但在具有大陆法传统的我国的现在，物上请求权制度却是另外一种情形。1911、1925年，出现了中国民法的第一、第二草案。1929－1931年，南京国民政府颁布《中华民国民法》，这是中国历史上第一部民法典。该法典确立了物上请求权制度，分为基于所有权的物上请求权（767、788、793－795条）、基于占有的物上请求权（962条）及地役权人的物上请求权（858条）（详见第二章第二节）。虽然关于他物权的物上请求权的观点不够全面，但是，总体而言不失为一个较完备的法律制度。1949年，随着国民政府在大陆的垮台，该法典在大陆终止了其效力，现仅施行于我国台湾一省（为行文的方便，下文一律使用‘台湾省民法’一词）。
中华人民共和国建立后，曾几次设民法起草机构编纂民法典，均因种种原因未能成功，直到1986年才颁布规定民法最基本原则和制度的《民法通则》。不过《民法通则》中未明确物上请求权这个概念，也未建立起独立于侵权行为的物上请求权制度，仅有关于物上请求权内容的简单涉及（民法通则：86、134条），且在概念区分和性质的界定上模糊不清。与此同时，学者们对物上请求权探讨的也比较少，迄今为止大陆未有一篇关于物上请求权制度专题研究的文章。物上请求权概念即使在文章或著作中出现，也仅仅是简单的涉及。而物上请求权制度是物权保护的重要方式，也是物权法的重要问题。因此，这种状况显然不适应社会主义市场经济的需要。鉴于此，本文拟对物上请求权制度进行研究和分析，以期对中国的物权法完善有所裨益和推动。

第一章 物上请求权制度的历史
第一节 物上请求权制度渊源
一、序说
罗马法，被用来描叙从《十二铜表法》（公元前450年后）延续到优士丁尼民法典编纂（公元前534年后）的全部罗马法律成果。而六世纪时期优士丁尼皇帝主持修订的《民法大全》，包括《法学阶梯》、《学说汇纂》、《优帝法典》及《新律》对后世法律制度的影响巨大，不仅是大陆法系形成的基础，而且对英美法系也有相当影响。虽远在一千多年前，但其细致周密的法律制度，在今天看来还是如此的完美和令人赞叹，本文所讨论的物上请求权制度的渊源也可追溯到其中。
但罗马法中并未形成“物上请求权”概念，同时也没有与之相对应的抽象的名词。在罗马法那里，具有物上请求权性质的那部分内容是基于所有权、地上权及占有等所得提起的各种诉权。在罗马法，虽然有所有权，但尚未形成抽象的所有权概念。除所有权以外，罗马人还承认役权、永佃权（也译永租权）及地上权。根据一般观念，还包括质权和抵押权。这些所有权以外的权利，罗马人称为iura（权利）或iura
in rem（对物的权利），现代人则称之为iura in aliena（他物权）。罗马法上，还有留置权（jus
retentionis），如出租人得留置承租人的财物作为交付租金和损害赔偿的担保，但其尚未被视为独立的物权。此外，占有在罗马法上与所有权相分离，是一个相对独立的制度，被给予象物权一样的保护。罗马法的这一传统，正如后文所能看到的，也成了大陆法物权制度的传统。关于作为“物上请求权”渊源的各种诉权，分述如下。

二、基于所有权及其他物权的诉权
（一）基于所有权得提起“所有权返还之诉（rei vindicatio）”和“所有权保全之诉（actio
negtoria）”。前者是对非法占有者提起的，要求承认原告权利，从而使占有者返还物及其上一切添附的诉讼。后者是所有者对侵犯其权利轻微的行为（无论侵犯行为已经出现还是所有者担心它出现）提起的以排除或阻止对物的滥用的诉讼。
（二）罗马法上的役权，包括人役权和地役权，是所有权的负担。基于役权得提起“役权确认之诉（actio
confessaria）”是当所有人否认役权或侵害役权行使时而提起的诉权，以确认役权和恢复原状，及赔偿原告因此所遭受的损失。
（三）永佃权（ius emphytellticum），是支付租金而长期或永久使用、收益他人不动产的权利。根据优帝法，永佃户得提起“永佃诉权（actio
emphyteuticaria）”，以请求返还永佃物，及适用“所有权保全之诉（actio negatoria）”，以排除或防止妨害。
（四）地上权 （superficies），是支付地租，利用他人土地建筑房屋而使用的权利。地上权收益人得提起“准对物之诉（quasi in rem
actio）”，即要求返还原物。
（五）担保物权，质权与抵押权，在罗马法上是一个几乎统一的制度，债权人得提起“质押之诉（actio in rem）”，是对物之诉，以返还原物为内容。
三、占有及占有的保护
罗马法中，占有被大多数学者认为是一种事实。占有虽受到保护，但非终局性的保护；占有之诉中的败诉者可能在所有权之诉中胜诉。对占有的保护是请求令状，令状分为“占有保持令状（interdicta
retinendas poscessionis）”与“占有恢复令状（interdicta recuperandae
possessionis）”，内容与所有权之诉相类。于优帝一世时改革“令状”为一般的诉。而且，前者内容也发生变化，申请保护者的占有须有事实上的侵害，若是仅担心有侵害，则不允许。
此外，罗马法中还有“准占有（quasi possessionio）”，又称“权利占有（juris
possessio）”，指所有权以外的占有，仿占有为保护，役权即属此例。永佃权、地上权及质权，在罗马法被认为是占有，受占有令状的保护；抵押权则受“质押之诉”的保护，不属于准占有的范畴。
　
第二节 物上请求权的建立
一、法国的民法典、诉讼法典与物上请求权
罗马法律与法学的成熟和完善的技术，并未随罗马帝国的灭亡而被人们所抛弃，在欧洲大陆尤其如此。在漫长的历史中，它构成了西方法律传统的一部分。后来的西方诸法典大都受到了来自罗马法的直接或间接的影响。在物权尤其是所有权的保护方面，法国的《法国民事诉讼法典》、《法国民法典》即继受了罗马法的传统。
关于物权尤其是所有权的保护，《法国诉讼法典》23条以下规定了占有之诉（action possessoire）与本权之诉（action
petitoire），其物权的标的限制为不动产。与此同时，《法国民法典》第25条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定，第
597、599、701条还规定“用益权人得准用对所有权保护的方法，排除来自所有权人的侵害”；“地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法（与之相对应者为债权的保护方法），是实质上的物上请求权。因此，可以说其为近代意义上的物上请求权制度的雏形。但是，其存在着以下不足：（1）其时尚未确立物上请求权概念，而且被当作诉权来看，于诉讼法中进行规定；（2）被保护的物权标的范围较为狭窄，仅限于不动产；且他物权的保护仅限于用益物权等。
二、德国民法典与物上请求权制度
之后，大约经过了近一个世纪，以体系完美、逻辑严谨而著称的《德国民法典》施行（1900年），物上请求权制度随之而最终确立，并表现出了与十九世纪形成阶段不同的风格。首先，物上请求权以请求权面目出现，被称为“请求权”，与物权编之下有详细的规定。其次，内容上更为详尽和细致，基于所有权所生的请求权的有关规定达24条之多。第三，体系上有条不紊，其核心是基于所有权保护的规定（德国民法：985、1004条），他物权则准用关于所有权保护的规定（德国民法：1017、1027、1133、1134、1227条等），占有人也的基于占有提起诸种请求权（德国民法：861、862条）。具体而言，基于所有权的请求权分为，（1）返还请求权（德国民法：第985条），即所有人得请求占有人返还其物；（2）除去侵害请求权（德国民法：1004条第1项），即所有人于受到以剥夺或扣留占有之外的方式的侵害时，得请求侵害人除去侵害；（3）不作为请求权（德国民法：1004条第2项），即所有人有继续受侵害之虞时，得提起防止侵害之诉。基于占有的物上请求权，与以上请求权相似，分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害而生的请求权。
由此，物上请求权制度最终于德国民法典中得到确立，构成了物权法的重要组成部分，并对物权的维护起着重要作用。
三、小结
不难发现法国的所有权之诉及占有之诉，仅仅停留在诉权阶段，对物权及占有的保护仍无法脱离诉讼，这与罗马法相比未有多少改变。因此，物上请求权及其制度在其上尚未确立。如前文所述，确立的使命由德国民法典完成了，物上请求权作为一种实体权利开始出现在民法中。而且，德国民法典确立的物上请求权制度，足以使人回忆起罗马法的规定。这并不奇怪，因为，德国民法典是在“潘德克顿法学（Pandektenwissenschaft）”的基础上完成的，而该学派是由罗马法（学说汇纂）发展而成的。德国的物上请求权制度渗透了罗马法的影响，但与罗马法相比，除了确立了实体的物上请求权以外，内容更加丰富，体系也更加有条理。
第三节 其它主要国家的物上请求权制度
一、瑞士民法典与物上请求权制度
浅论基层人民法院司法制度改革

李娜


　　基层人民法院由县人民法院和市人民法院，自治县人民法院，市辖区人民法院组成。负责审判刑事、民事和行政的第一审案件。
　　基层法院建设与改善，对人民法院的整体工作起着举足轻重的作用。基层法院的工作人员占全国法院系统人员的绝大多数，全国法院的法官、书记员、法警及司法行政人员有 80% 以上在基层法院。基层法院审判案件的数量占全国审判案件数量的大多数，大约也在 80% 以上；法院的审判方式改革、审判流程管理、案件质量管理、司法统计、宣传、调研、案件执行、基本建设等方方面面的工作，每一项都很重要，都不能偏废；此外，基层法院还担负着人民调解组织的指导工作，还要参加来自各部门和领导安排布置的诸如扶贫解困、创建卫生城市、招商引资之类的活动。基层法院的工作水平、整体形象、司法公信力如何，直接关系到人民法院的前途和命运，也关系到党和国家在人民群众中的威信。

一、基层法院的机构体制

　　宪法体制下的司法机关，必须是独立于政府体系之外的国家机构，与政府平等的为实现国家政权的管理履行审判权。为此，法院需要独立的法律根据来保证其独立、公正的履行国家义务，以维护国家政权的稳定。但由于历史原因，现行体制下的社会意识形态对司法在国家权力体系中的法律地位缺乏足够的认识，导致我国目前司法中立尚未全面展现出来，也使我国现行宪法体制下的一府两院制度因人事、财产的隶属而不能中立司法体制。
　　一些地方党政机关将人民法院作为政府的一个下属单位或职能部门对待，要求法院参加政府的各种管理性工作，为法院分配不属于司法职能的工作，甚至给法院下达创收任务，或将法院的诉讼费用纳为地方财政预算资金随意调配，致使法院办案经费、基础设施建设经费、装备经费等无法保障。这些观念和做法虽然都是不能正确认识法院地位的结果，但主要是宪法体制不能在地方上落实和执行所致。宪法赋予法院的法律地位尚不能得到保障，法院审判工作就更不能在现行司法体制下为法制社会中的经济建设和社会秩序提供有效服务。

二、基层法院的物质供给

　　从现代司法理念的观点看，现在的法院应当体现的特征是人民法院依法独立审判；司法公正且有效率；由职业化法官履行司法职责；具有科学的诉讼程序制度；具有满足审判工作需要的司法装备；司法具有极大权威。在财政供给上，除国家预算拨款外，有中央财政统一管理国家法院诉讼费用，真正使诉讼费取之当事人，用之当事人。但从现行体制看，是不可能实现的。
　　法院是隶属于国家权力机关，不受任何机关和部门的干预，在共产党的领导下，独立于政府之外，代表国家行使审判权。但在现行体制下，基层法院的人工工资、办公、办案、车辆、医疗等全部经费都是地方财政。诉讼费也被地方财政列入财政计划中，不仅不能按时拨款，而且将部分仍至一半的经费被同级政府挪做他用。法院审判工作的根系依赖于地方财政供给，独立司法的权利受到了地方政府的辖制。

三、基层法院的队伍素质

　　一名基层法院的审判员虽然由本级的国家权力机关任命，但其职级仅相当于政府科员，而与审判员同台受任的均为政府部门的正科级职官员。有学者指出，“在我国法官队伍建设中，同质化还很不充分，法官个体间的素质参差不齐，表现为两极分化的态势：一方面，中级以上的法院因其待遇优厚、行政级别高和生活条件好而吸引了许多优秀的法律人才，另一方面是基层法官因待遇低薄、行政级别低，生活环境艰苦（基层派出法庭往往在边远地带），而无法吸引和挽留优秀法律人才，但后者却承担了大部分案件的一审工作。”
　　在基层法院，大多数法官都能够完成一般案件的审理，但对较为复杂、疑难案件以及随着经济发展而出现的新类型案件的审理，许多法官便显得力不从心。

四、基层法院改革的模式构想

1．提升基层法院在社会上的地位，提高基层法官的薪金待遇。
　　为了保证基层法院能够独立行使审判权而不受干涉，必须提高基层法院的级别，至少应高出县区级（而不是同级）政府首脑的级别，等到适当的时候，彻底与行政级别脱离，代之以法官等级制。

1．建立人民法院经费保障制度
　　为从经费保障制度上削弱地方和部门保护主义的干扰，杜绝办案“三同”等影响法院形象的顽症，建议对人民法院经费实行中央财政和省级财政三级保护制度，即地方各级法院的人员工资，由省级财政统一负责，由高级人民法院统一管理；全国法院办案经费由中央财政统一负责，由最高法院统一管理。

2．设立跨行政区域的专门法院
　　海事法院体制改革的经验表明，人事、经费上管一级和行使跨行政区域管辖权是铲除地方保护主义、确保司法公正与效率的有效措施。因此，我们借鉴海事法院、银行管理体制改革的经验，探索设立跨行政区域的法院或专门法院。理想的制度设计是打破现行的法院按行政区划设置的状况，重新设置地方三级法院，现行基层法院派出法庭的设置就是一个好的举措。

3．基层法官的薪金待遇的提高
　　提升基层法院地位，提高基层法官待遇，对于基层法院专业性队伍的建设具有特别重要的意义。在当前的国情下，应当主要依照法官等级确定薪金，可高出国家公务员薪金的 2-3 倍，并逐步过渡到纯粹依照法官等级来确定薪金。有人直接声称，“人的问题和钱的问题是司法改革的根本问题”，也有人断言，“司法改革能不能成功关键在于钱、人”。 如果在经费和人事问题上仍然依赖同级政府和党委，一切改革都会在这个问题上夭折。

4．科学规范基层法院的审判管理制度
　　审判管理是以法律规定为基础的一项管理制度，其不同于行政管理。行政管理是一种等级化的集中管理，只适用于行政性事务，不适用于以案件裁判权为核心的审判事务。因此，如果将审判权与行政权相混淆，就会使裁判权变成领导权，就是违背审判规律的。但是，我们已经沿袭了多年的具有浓厚行政色彩的汇报案件习惯、领导审批案件习惯，恰恰是违背司法的独立审判原则的。这一点，在基层法院尤为突出。因而，基层法院改革的重点一定不能避开这方面内容。基层法院应当科学地制定审判流程管理制度，让法官严格地在审判管理制度框架下从事审判工作。要把法官从各种非审判性工作或事务中解脱出来，集中精力办案，提高办案效率和办案质量。
　　现代司法理念的形成，是需要条件的。在一个法治国家里，如果不能解决起码的宪法机制；不能明晰法院的隶属，特别是地方法院与地方政府之间复杂的交错关系；不能使人事系统独立于政府体制之外，国家法院的性质将一直不清不楚。那时，我们以什么标准去衡量现代司法理念的形成。所以，笔者认为，在提出用现代司法理念指导和引领我们共和国广大法官，用公正与效率主题保卫共和国政权时，我们至少不会为自己的名分汗颜。

【参考文献】：
1．孟 天：《以基层法院为重点》，载《人民司法》 1999 年第 9 期。
2．杨伟：《试论基层人民法院职权配置改革》
3．滕威：《基层人民法院现状及其改革的构想》，2008年7月16日。

黑龙江省北安市人民法院 李娜