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政府采购竞争性谈判制度的“黑洞”
发表时间：2005年10月18日 10:25
来源：http://finance.sina.com.cn 中国经济时报

　　谷辽海

　　竞争性谈判? Ｎｅｇｏｔｉａｔｅｄ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｗｉｔｈｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ?是指采购人或采购代理机构通过与多家供应商进行谈判，最后从中确定最佳的成交供应商。这是联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《示范法》）所规定的非招标程序的采购方法之一，也为我国的《政府采购法》所移植。

　　根据我国财政部统计，2004年采用竞争性谈判采购方式进行政府采购的规模为225．6亿元，占采购总规模的10％。可见，竞争性谈判采购方法也广泛应用于我国公共采购领域。但是，财政部并未将工程领域里的竞争性谈判采购规模纳入到统计数据中。换言之，我国通过竞争性谈判采购方式进行政府采购的规模远远超过财政部的统计数据。

　　由于我国政府采购招标程序的缺位，许多政府采购中心和招标公司都热衷于采取竞争性谈判采购方法。然而，《示范法》严谨的适用条件及其操作规程并未为我国立法所全部采纳，从而导致我国公共采购领域在适用这一采购方法时存在着太多的“猫腻”。下面，我们还是从一个竞争性谈判的政府采购案例说起。

　　2004年9月28日，福建省泉州市财政局对投诉人泉州市无线电五厂、深圳市正海现代实验室设备有限公司、上海卓越睿新电子有限公司与被投诉人泉州云锋招标有限公司、泉州师范学院“语音学习系统设备及其服务”项目竞争性谈判的政府采购纠纷作出废标处理决定。其主要内容为：招标公司在采购过程中没有严格依照谈判文件规定按抽签结果的顺序对样机进行演示；评委在评审前临时又增加了演示分40分；大部分评委在评审过程中没有对供应商的报盘文件进行详细的阅读，就凭“印象”打分。出现在这起案件中的现象在我国政府采购实践中非常普遍。从中我们可以发现，现行法律所规定的竞争性谈判制度还存在着巨大的“黑洞”。其主要表现是竞争性谈判方式的适用情形太多，操作程序过于简陋，具体分析如下。

　　首先，法律赋予采购主体太多的选择权。我国《政府采购法》第三十条规定了货物和服务通过竞争性谈判方式采购的适用条件，虽然只罗列了四种法定情形，但实际上包括了13种法定情形，即：（1）公开招标后没有供应商投标；（2）邀请招标后没有供应商投标；（3）公开招标后没有合格的货物和服务；（4）邀请招标后没有合格的货物和服务；（5）重新公开招标未能成立的；（6）重新邀请招标未能成立的；（7）货物或服务的技术复杂，不能确定详细规格的；（8）货物或服务的性质特殊，不能确定详细规格的；（9）货物和服务的技术复杂，不能确定具体要求的；（10）货物和服务的性质特殊，不能确定具体要求的；（11）采用公开招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（12）采用招标邀请招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（13）货物或服务不能事先计算出价格总额的。

　　只要具备前述条件之一，就可以选择这一采购方式。实践中，出现第1至第6情形而选择竞争性谈判采购的不多见。余下的七种情形，均系采购主体任意选择的法定理由。笔者认为，过多的选择空间，太大的自由度，必然会导致公共采购过程中更多的“猫腻”。而《示范法》在适用这种采购方法有非常严格的限制条件，比我国立法要严谨。

　　其次，采购程序存在着太多的漏洞和缺陷。我国《政府采购法》只有第三十八条规定了竞争性谈判的采购程序，其它的条款再也看不到相关的规定。财政部2004年8月颁发了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，但对于竞争性谈判，至今没有出台相应的行为规范。由此而来，采购程序中的黑箱操作自然不可避免。我们从前面所介绍的案件可见一斑。程序方面所存在的主要问题是：其一，谈判专家无法站在第三方的公正立场来比较、评估适格供应商。为保证采购程序的公平和公正，我国法律规定，谈判小组的专家不得少于谈判成员总数的三分之二。但没有规定专家需要具备什么样的条件，应该由谁来聘请，由谁支付报酬。实践中，正如与《招标投标法》的评标专家制度所存在的缺陷一样，所有的谈判专家都是由招标公司或采购中心聘请的，由委托人承担所有费用的。因此，在选择成交供应商时，专家们是不可能违背委托人意志的。其二，谈判文件没有法定要求。实践中，竞争性谈判往往有许多次，每次的谈判文件，哪些内容是必须确定的，法无明文规定。其三，每次的报价文件或开盘文件的启封程序没有法律规定。现行法律没有规定开启每一个谈判供应商报价文件的法律程序，也没有规定无利害关系人进行现场监督的程序。其四，没有法定的评审打分标准。实践中，给供应商打分的随意性和主观性都非常大，正如前述案件所介绍的，临时增加分数、任意更改标准的现象非常普遍。其五，法律没有明确规定谈判顺序。其六，《最终报价文件》无确定的最后报价。实践中，最终谈判文件的递交时间受较多的人为因素影响，往往变化无常，导致最终报价的不确定性。其七，确定成交供应商的依据主观性太强。报价最低在竞争性谈判过程中往往还不是最终取胜的理由，仍然需要采购人或者采购代理机构聘请的专家来确定，而受聘的专家最终还是需要对委托人言听计从的。

　　综上所述，我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判采购方式不论是立法还是实践都存在不容忽视的问题，亟须引起立法部门的重视。（22）



（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

简论公诉案件的立案审查

李宇先 刘敏


人民法院对公诉案件的立案是刑事审判流程中一个必不可少的重要环节。虽然我国刑事诉讼法并没有明确地提出公诉案件的“立案”概念，而仅仅表述为公诉案件的“受理”。但是，结合刑事诉讼法的相关理论和人民法院的司法实践，人民法院决定受理公诉案件的过程其实就可以理解为人民法院对公诉案件的立案。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第37条曾明确规定：“对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院都应当受理。”正是由于对这种“都应当受理”规定的不同理解，在很大程度上造成了人们对公诉案件立案审查认识上的偏差，认为人民法院在受理公诉案件时，采取的是登记主义，即登记立案，对公诉案件不存在审查的问题，即使审查也是非常简单的。这种观点是错误的，也正是由于这种错误观点的指导，致使司法实践中公诉案件立案工作简单化，甚至造成一些公诉案件的立案错误。我们认为，人民法院在公诉案件的立案过程中同样应当严格进行程序上的审查。
对于一审公诉案件，我国刑事诉讼法第150条规定，人民法院对提起公诉的案件必须进行审查，对于符合条件的应当决定开庭审判。这是一审人民法院对公诉案件进行立案审查的法律依据。人民法院对人民检察院提起公诉的案件，应当按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第116条的规定进行审查，其审查的内容共有10项。在审查完毕后，根据《解释》第117条的规定，应当由立案庭根据不同情况分别处理：① 对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院；② 对不符合《解释》（二）至（九）项规定之一，需要补送材料的，应当通知人民检察院在三日内补送；③ 对于因证据不足，不能认定被告人有罪，作出证据不足、指控的犯罪不能成立，宣告被告人无罪的判决，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当受理；④ 对于在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理；⑤ 对于犯罪已过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉、被告人死亡和其他法律规定免予追究刑事责任的，应当裁定终止审理或者决定不予受理；⑥ 对于被告人真实身份不明，但是犯罪事实清楚，证据确实、充分的，人民法院应当依法受理，按其自报姓名审理。 这是一审公诉案件的立案审查。
一些上级人民法院对一审人民法院移送的公诉案件，由于不注意进行审查而造成错误立案的情况更是经常发生，有的将复核案件立为二审案件，有的又反将二审案件立为复核案件；有的将纯附带民事诉讼案件立为纯刑事案件或者刑事附带民事诉讼案件，有的又反将纯刑事案件立为纯附带民事诉讼案件或者附带民事诉讼案件；有的遗漏当事人，有的又多列当事人，不一而足。出现这些问题的关键就是没有对下级人民法院移送来的案件进行立案审查，特别是进行程序性审查，认为只要进行登记即可。因此，上级人民法院在受理二审案件、死刑复核案件时，除应当审查下级人民法院移送材料是否完整外，还应当严格地进行程序性审查，依法正确地启动相关程序。笔者认为，上级人民法院在立案审查时，应当根据案件的具体情况分别进行审查，作出相应的立案决定。
（1）、对于没有提起附带民事诉讼，原审对被告人判处无期徒刑（含无期徒刑）以下的案件，应当分以下几种情况进行立案审查：① 原审被告人在法定期限内提出上诉，抗诉期满后，人民检察院没有提出抗诉的，按二审程序立案，由立案庭将案件移送刑事审判庭审理。② 原审被告人在法定期限内没有提出上诉，人民检察院提出抗诉的，上诉、抗诉期满后，按二审程序立案，由立案庭将案件移送同级人民检察院审查是否支持抗诉，同级人民检察院答复支持抗诉的，将案件移送刑事审判庭开庭审理；不支持抗诉的，由立案庭裁定准许撤回抗诉，原审判决发生法律效力。③ 原审被告人、人民检察院在法定期限内提出上诉、抗诉的，上诉、抗诉期满后，按二审程序立案，由立案庭将案件移送同级人民检察审查是否支持抗诉，同级人民检察院答复支持抗诉的，将案件移送刑事审判庭开庭审理；不支持抗诉的，由立案庭裁定准许撤回抗诉，将案件移送刑事审判庭审理。
（2）、对于提起刑事附带民事诉讼，原审对被告人判处无期徒刑以下的刑事附带民事案件，应当特别注意审查原审附带民事诉讼原告人、原审刑事附带民事诉讼被告人、原审被告人是否上诉以及上诉的内容，分以下几种情况进行立案审查：① 原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人、原审被告人、人民检察院在法定期限内对民事判决部分不服，提出上诉、抗诉，上诉、抗诉期满后，原审被告人、人民检察院没有对刑事判决部分提出上诉、抗诉的，刑事判决部分发生法律效力，按二审程序立案，由立案庭将案件移送刑事审判庭对附带民事部分进行审理。② 原审被告人在法定期限内对刑事判决部分不服，提出上诉，上诉、抗诉期满后，原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人、原审被告人没有对民事判决部分提出上诉，人民检察院没有抗诉的，附带民事判决部分发生法律效力，按二审程序立案，由立案庭将案件移送刑事审判庭对刑事部分进行审理。③ 原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人在法定期限内对民事判决部分不服，提出上诉，原审被告人在法定期限内对刑事判决部分不服或者对刑事和民事判决部分均不服，提出上诉的，抗诉期满后，人民检察院没有提出抗诉的，按二审程序立案，由立案庭将案件移送刑事审判庭对刑事附带民事进行审理。④ 原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人在法定期限内对刑事判决部分不服，提出上诉，上诉、抗诉期满后，原审被告人、人民检察院没有提出上诉、抗诉，原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人没有对民事判决部分提出上诉的，刑事附带民事判决发生法律效力，由立案庭决定不予立案。⑤ 原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人在法定期限内对民事判决部分不服，提出上诉，人民检察院提出抗诉的，上诉期满后，原审被告人没有提出上诉，按二审程序立案，由立案庭将案件移送同级人民检察院审查是否支持抗诉，同级人民检察院答复支持抗诉的，将案件移送刑事审判庭对刑事附带民事开庭审理；不支持抗诉的，由立案庭裁定准许撤回抗诉，刑事判决部分发生法律效力，将案件移送刑事审判庭对附带民事部分进行审理。⑥ 原审被告人在法定期限内对刑事判决部分不服，提出上诉，人民检察院提出抗诉的，上诉期满后原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人、原审被告人没有对民事判决部分提出上诉的，民事判决部分发生法律效力，按二审程序立案，由立案庭将案件移送同级人民检察院审查是否支持抗诉，同级人民检察院答复支持抗诉的，由立案庭将案件移送刑事审判庭对刑事部分开庭审理；不支持抗诉的，由立案庭裁定准许撤回抗诉，将案件移送刑事审判庭对刑事部分审理。
（3）、对于没有提起附带民事诉讼，原审对被告人判处死刑（含死刑缓期二年执行）的案件，应当分以下几种情况进行立案审查：① 原审被告人在法定期限内提出上诉的，抗诉期满后，人民检察院没有提出抗诉的，按二审程序立案，由立案庭将案件移送刑事审判庭审理。② 原审被告人在法定上诉期限内没有提出上诉，人民检察院提出抗诉的，上诉、抗诉期满后，按二审程序立案，由立案庭将案件移送同级人民检察审查是否支持抗诉，同级人民检察院答复支持抗诉的，将案件移送刑事审判庭开庭审理；不支持抗诉的，由立案庭裁定准许撤回抗诉，按复核程序立案，将案件移送刑事审判庭审理。③ 原审被告人、人民检察院在法定期限内提出上诉、抗诉的，上诉、抗诉期满后，按二审程序立案，由立案庭将案件移送同级人民检察审查是否支持抗诉，同级人民检察院答复支持抗诉的，由立案庭将案件移送刑事审判庭开庭审理；不支持抗诉的，由立案庭裁定准许撤回抗诉，将案件移送刑事审判庭审理。（4）、对于提起附带民事诉讼，原审对被告人判处死刑（含死刑缓期二年执行）的刑事附带民事案件，应当注意审查原审附带民事诉讼原告人、原审刑事附带民事诉讼被告人、原审被告人是否上诉以及上诉的内容，分以下几种情况进行立案审查：① 原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人、原审被告人在法定期限内对民事判决部分不服，提出上诉，上诉、抗诉期满后，原审被告人、人民检察院没有对刑事判决部分提出上诉、抗诉的，按二审程序立案，由立案庭将案件移送刑事审判庭审理，刑事审判庭在作出附带民事诉讼的裁判的同时，对判处死刑的被告人进行复核。② 原审被告人在法定期限内对刑事判决部分不服，提出上诉，上诉、抗诉期满后，原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人、原审被告人人民检察院没有对民事判决部分提出上诉、抗诉的，民事判决部分发生法律效力，按二审程序立案，由立案庭将案件移送刑事审判庭对刑事部分进行审理。③ 原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人在法定期限内对民事判决部分不服，提出上诉，原审被告人在法定期限内对刑事或者刑事和民事判决部分不服，提出上诉的，上诉期满后，按二审程序立案，由立案庭将案件移送刑事审判庭对刑事或者刑事附带民事部分进行审理。④ 原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人在法定期限内对刑事判决部分不服，提出上诉，上诉、抗诉期满后原审被告人、人民检察院没有提出上诉、抗诉，原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人没有对民事判决部分提出上诉的，附带民事判决发生法律效力，按复核程序立案，由立案庭将案件移送刑事审判庭对刑事部分进行复核。⑤ 原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人在法定期限内对民事判决部分不服，提出上诉，人民检察院提出抗诉的，上诉期满后，原审被告人没有提出上诉，按二审程序立案，由立案庭将案件移送同级人民检察院审查是否支持抗诉，同级人民检察院答复支持抗诉的，将案件移送刑事审判庭对刑事和民事部分开庭审理；不支持抗诉的，由立案庭裁定准许撤回抗诉，将案件移送刑事审判庭审理，刑事审判庭在作出附带民事诉讼的裁判的同时，对判处死刑的被告人进行复核。⑥ 原审被告人在法定期限内对刑事判决部分不服，提出上诉，人民检察院提出抗诉的，上诉期满后原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人、原审被告人没有对民事判决部分提出上诉的，民事判决部分发生法律效力，按二审程序立案，由立案庭将案件移送同级人民检察院审查是否支持抗诉，同级人民检察院答复支持抗诉的，将案件移送刑事审判庭对刑事部分开庭审理；不支持抗诉的，将案件移送刑事审判庭对刑事部分审理。
此外，对共同犯罪案件按复核程序立案的，只将判处死刑的被告人列为当事人进行复核，没有判处死刑的同案被告人不得列为当事人。
综上所述，公诉案件的立案审查是一项看似简单实属专业性很强的工作，它不仅仅是登记立案，而必须对移送的材料进行认真审查，才不致于启动错误的审判程序。