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奶妈服务的法律思考
杨振能
【内容提要】奶妈这一职业在中国的封建社会中曾经长期存在，但1949年新中国成立之后，奶妈便被视为旧社会的残余被严令禁止，从此，奶妈便在中国大陆销声匿迹将近五十年。然而，2005年初，扬州一家家政服务公司却推出了奶妈服务这一项目，奶妈这古老的职业又重新登上了历史舞台，成为中国市场经济的发展和完善的过程中又一新事物。在中国封建制度已经消失的无影无踪的时代背景之下，此次奶妈的重新出现并非被人们一概否认，却像平静海面上刮起的台风，激起轩然大波，支持和反对的声音一浪高过一浪，成为2005年报纸、电视最热门的社会话题之一。然而争论尚未平息，问题却摆在了眼前——现今的法律对能否从事奶妈服务以及如何对奶妈服务这一行业进行规范尚未做出任何规定。那么对于法律学子而言，研究奶妈服务的出现是否正当，奶妈服务是否应当受到合理规制以及人体母乳能否成为商品等一系列法律空白问题，就成为现在的一个迫切任务。因而，笔者试图通过这篇文章对这些问题进行较为深入的探讨。

　　【关键词】奶妈服务 人体母乳


一、奶妈服务现象的定义及内容
　　什么是奶妈服务，这个问题是必须解决的首要问题。其实，引起争议的奶妈服务主要与江苏的一家家政服务公司有关。2005年初，江西省劳动模范陈顺强经过长期调查发现，扬州市区竟有8％的年轻女性因为各种原因，自己不愿或不能哺乳孩子，急需奶妈代替，而且这样的家庭愿意高价聘请“奶妈”，另一方面现行法律条文并没有对“奶妈”进行限制。因此其创立的扬州邦邦家政服务公司就推出了一项新的服务——“保姆代奶”，这也就是之后报纸期刊上经常提到的“奶妈服务”。

　　该家政公司提供的服务虽然是奶妈服务，但是他们对奶妈却有着严格的要求，并不是任何带小孩的妇女都可以成为“奶妈”。要在该家政服务公司上岗的奶妈必须符合以下条件：奶妈的年龄必须在25岁到30岁之间；文化程度达到初中以上(包括初中)；奶妈工作时必须带上自己的孩子，而且喂奶的孩子是定向的，不能同时给两个孩子做“奶妈”；奶妈上岗前必须经过严格的体检，包括肝病、肺病等传染性疾病检查，还有性病、艾滋病等其他病症的检查，奶妈体检必须合格，否则不能上岗；奶妈上岗前还要前往有关方面登记；奶妈统一食宿；奶妈的奶水必须得到保障，公司给奶妈们配备专门的营养师；奶妈给自己的孩子“断奶”后，她将自动退出奶妈岗位；奶妈上岗后必须接受公司举办的哺乳期产妇乳房保健讲座等等。①

　　同时这家公司提供奶妈服务主要有两种方式：第一种为钟点工，即上门喂奶与孩子送进公司后喂奶，这种奶妈每天按60元报酬计算，公司管食宿；第二种为“包月的”，即奶妈被客户接回家中，除了正常的喂奶外，还要帮助主顾家做一些力所能及的家务事，比如帮小孩洗澡等，这种奶妈的工资较高，月薪初定3000元，东家管食宿。②

　　从以上这些资料我们可以看出，在市场经济条件下出现的奶妈服务并不像人们通常所想象的那样和旧社会的奶妈一样，它是一种新型的奶妈类型。虽然这些奶妈们的任务仍旧是替别人的婴儿喂奶，但很明显的是，他们并不是以个人的身份出现，而是以家政服务公司的职员的身份出现，而且奶妈服务已经逐渐成为一个产业呈现在人们面前。然而即便如此，奶妈服务行业仍遭到各种非议，反对的声音不时地在报纸新闻上响起，妇女权益保护组织也认为其侵犯了妇女的合法权益而多次要求取消奶妈服务。③

　　此外除了家政公司提供的奶妈服务之外，社会上也存在大量的个人“奶妈”，而有人也因为自身奶水不足而通过各种方式来聘请奶妈。这些“奶妈”不曾与公司发生任何关系，也不是公司的职员，完全是以个人身份提供奶妈服务。她们也因为家政公司提供奶妈服务的事件而被卷入到争议当中。这两种奶妈服务在社会上已经实际存在并且产生了重大影响，法律应当对其进行规范的问题已经是迫在眉睫了。


二、奶妈服务产生的争议
　　扬州家政服务公司推出的奶妈服务为何会在广大父母的要求之下仍然无法正常营业呢，这归根到底在于，在法律没有明文规定的情况下，社会对于家政公司推出奶妈服务项目存在很大分歧，有人支持奶妈服务的存在，而有人却认为其存在是一种历史的倒退，法律应当明文禁止，而这两者中自然不乏一些有名的专家学者，甚至政府部门以及一些社会组织如妇联等。既然存在着如此之大的争议，他们的各自主张又是什么呢？

　　（一）支持奶妈服务存在的各种理由

　　奶妈服务出现之后就有很多人支持它的存在，他们的理由主要有以下几个方面：1、奶妈服务乃是市场需求的产物，不应该禁止。因为有的妇女由于没有足够的奶水来喂养自己的婴儿，而有的妇女却是奶水过剩，只好挤掉，这造成了大量的浪费。而奶妈服务正式由于这种原因而出现的，在此情况下，本着有利于婴儿成长的原则，调剂余缺，让奶水多余的产妇供给母乳不足的婴儿，不啻为一件两全齐美的事情。④2、法律并没有明文规定禁止奶妈服务，因而其可以合法存在。在中国现在所有的法律当中，没有任何法律禁止奶妈服务的存在，因此奶妈服务并不违反法律，根据当今的法治理念，私法最重要的一项原则就是“法无明文禁止即可为”。因而，既然法律不禁止，那么奶妈服务可以合法存。⑤3、提供奶妈服务是“奶妈”的自愿，符合意思自治原则。

　　（二）反对奶妈服务的理由

　　虽然有很多人赞同奶妈服务的存在，广大家长也希望通过聘请奶妈来解决孩子的吃奶问题，但是也有些学者反对其存在，他们的理由是：1、奶妈服务是腐朽的封建残余，应该禁止。家政公司的奶妈服务虽然与古代中国奶妈有区别，可这一形式中存在的人格歧视并未消失，因为大部分“奶妈”是为生活所迫才为之的。一方是自己有奶水不喂孩子，却让别人来哺乳，而另一方是自己的孩子无人管，却将奶水给别人的孩子吃，其中的不平等是不言而喻的，虽然“奶妈服务”被包装成了家政服务项目，但它与现代服务理念格格不入，它仍旧是腐朽的封建残余，现在民主文明的法制不应当允许这样腐朽落后制度的存在。⑥2、奶妈服务实质上是出卖人体母乳，而人体母乳不能成为商品。因为奶妈服务虽然冠与服务的名称，但是在本质上，奶妈服务提供的是人体母乳而非服务，她们仅仅是替客户用自己的奶水喂养婴儿，那么奶妈服务的性质是买卖，而人体母乳不能作为商品，不能别随意交换⑦。3、奶妈服务违反中国传统道德。“奶妈”以出卖人体母乳来赚取钱财，这本身就是不道德的事情。因为用自己的奶水来养育自己心爱的小孩是妇女作为母亲应尽的职责，也是中华传统美德的要求。然而，“奶妈”们不仅放着自己的孩子不管，还靠出卖奶水获得钱财，这种行为是道德是不容许的。4、奶妈服务贬低妇女人格，侵犯妇女权益，法律应该明令禁止。


三、奶妈服务的法律思考
　　上述的这些诸多观点和理由都是关于奶妈是否能合理存在这一问题的争议焦点，他们的主张可谓是仁者见仁、智者见智，各有各的道理。争议的焦点既然已经非常明确，那么到底哪一种观点和理由更加合理呢？奶妈服务到底能不能被法律所允许呢？笔者认为以上两种意见虽有其合理之处，但都却有失偏颇。正处在社会转型时期的中国，法律对待奶妈服务的正确态度应该是既要承认其合法存在又要对其进行合理的引导和规制。

　　（一）法律可以允许奶妈服务的合理存在

　　1、奶妈服务的法律性质是买卖合同，但这并不影响奶妈服务的合理存在

　　奶妈服务的法律性质问题是研究奶妈服务是否应当为法律所允许和是否应当为法律所取缔的最重要的问题。而所谓的“性质”依据中国科学院所编著的《现代汉语词典》的解释是“一个事物区别于其他事物的根本属性”，那么奶妈的法律性质也就是奶妈服务在法律上区别于其他法律现象的本质属性。根据哲学原理，本质属性是事物的内在、必然的联系，它必然要通过其外在的现象表现出来，人们亦可以通过研究事物的外在表现获得对该事物的大量认识，从而达到透过现象看本质的认识目的。奶妈服务虽然冠以服务的名称，其也是通过家政服务公司来开展业务的，但是其是否真的就像其本身所表现的那样就是一项服务呢？还是像有的学者所说的其本质上就是买卖合同呢？如果它是买卖合同，那么他是不是就应该被禁止呢？为回答这些问题，笔者将从以下几个方面进行论述：

　　（1）服务合同与买卖合同的本质区别

　　奶妈服务到底是服务还是商品买卖，首先就得明白服务合同和买卖合同有什么区别。服务合同是指服务人提供技术、文化、住宿、餐饮等服务行为，受服务人接受服务人的服务行为并给付服务报酬或费用的合同。现今的合同法虽然没有规定服务合同，但它作为一种无名合同与人们的生活息息相关，在现在的社会中起到了重要的作用。而根据《合同法》的规定，买卖合同是指出让人交付标的物并将标的物的所有权转让给受让人，受让人按约定接受标的物并交付价款给出让人的合同。买卖合同时人们日常生活经常涉及到的合同，但它明显的与服务合同不一样，他们的区别主要表现在以下方面：

　　①标的不同：服务合同提供和消费的是服务行为，它一般是一种活劳动，具有无形性；但是买卖合同的标的主要是特定的物品而不是一项行为。

　　②是否转移标的的所有权不同：既然服务合同提供的是一种服务行为，那么就不可能转移这种行为的所有权，而买卖合同的主要目的就在于转移标的的所有权，只有标的的所有权转移了，买卖行为才算结束。这是买卖和同与服务合同的主要区别之处。

　　③是否具有同时性的不同：服务合同中服务人在提供服务的同时，受服务人同时也在享受服务，即服务的提供和消费同时进行，这是由服务本身的特点决定的。而买卖合同履行的时间可以有先后顺序也可以同时履行，而且特定物品的提供和消费也不是必须同时进行，通常是先买后消费，消费可能在买该物品之后的一段时间之后才进行。

财政部 国家税务总局　


关于执行企业所得税优惠政策若干问题的通知

财税〔2009〕69号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：

根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称企业所得税法）及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（国务院令第512号，以下简称实施条例）的有关规定，现就企业所得税优惠政策执行中有关问题通知如下：

一、执行《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发〔2007〕39号）规定的过渡优惠政策及西部大开发优惠政策的企业，在定期减免税的减半期内，可以按照企业适用税率计算的应纳税额减半征税。其他各类情形的定期减免税，均应按照企业所得税25%的法定税率计算的应纳税额减半征税。

二、《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发〔2007〕39号）第三条所称不得叠加享受，且一经选择，不得改变的税收优惠情形，限于企业所得税过渡优惠政策与企业所得税法及其实施条例中规定的定期减免税和减低税率类的税收优惠。

企业所得税法及其实施条例中规定的各项税收优惠，凡企业符合规定条件的，可以同时享受。

三、企业在享受过渡税收优惠过程中发生合并、分立、重组等情形的，按照《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）的统一规定执行。

四、2008年1月1日以后，居民企业之间分配属于2007年度及以前年度的累积未分配利润而形成的股息、红利等权益性投资收益，均应按照企业所得税法第二十六条及实施条例第十七条、第八十三条的规定处理。

五、企业在2007年3月16日之前设立的分支机构单独依据原内、外资企业所得税法的优惠规定已享受有关税收优惠的，凡符合《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发〔2007〕39号）所列政策条件的，该分支机构可以单独享受国发〔2007〕39号规定的企业所得税过渡优惠政策。

六、实施条例第九十一条第（二）项所称国际金融组织，包括国际货币基金组织、世界银行、亚洲开发银行、国际开发协会、国际农业发展基金、欧洲投资银行以及财政部和国家税务总局确定的其他国际金融组织；所称优惠贷款，是指低于金融企业同期同类贷款利率水平的贷款。

七、实施条例第九十二条第（一）项和第（二）项所称从业人数，是指与企业建立劳动关系的职工人数和企业接受的劳务派遣用工人数之和；从业人数和资产总额指标，按企业全年月平均值确定，具体计算公式如下：

月平均值＝（月初值＋月末值）÷2

全年月平均值＝全年各月平均值之和÷12

年度中间开业或者终止经营活动的，以其实际经营期作为一个纳税年度确定上述相关指标。

八、企业所得税法第二十八条规定的小型微利企业待遇，应适用于具备建账核算自身应纳税所得额条件的企业，按照《企业所得税核定征收办法》（国税发〔2008〕30号）缴纳企业所得税的企业，在不具备准确核算应纳税所得额条件前，暂不适用小型微利企业适用税率。

九、2007年底前设立的软件生产企业和集成电路生产企业，经认定后可以按《财政部国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税〔2008〕1号）的规定享受企业所得税定期减免税优惠政策。在2007年度或以前年度已获利并开始享受定期减免税优惠政策的，可自2008年度起继续享受至期满为止。

十、实施条例第一百条规定的购置并实际使用的环境保护、节能节水和安全生产专用设备，包括承租方企业以融资租赁方式租入的、并在融资租赁合同中约定租赁期届满时租赁设备所有权转移给承租方企业，且符合规定条件的上述专用设备。凡融资租赁期届满后租赁设备所有权未转移至承租方企业的，承租方企业应停止享受抵免企业所得税优惠，并补缴已经抵免的企业所得税税款。

十一、实施条例第九十七条所称投资于未上市的中小高新技术企业2年以上的，包括发生在2008年1月1日以前满2年的投资；所称中小高新技术企业是指按照《高新技术企业认定管理办法》（国科发火〔2008〕172号）和《高新技术企业认定管理工作指引》（国科发火〔2008〕362号）取得高新技术企业资格，且年销售额和资产总额均不超过2亿元、从业人数不超过500人的企业，其中2007年底前已取得高新技术企业资格的，在其规定有效期内不需重新认定。

十二、本通知自2008年1月1日起执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　财政部 国家税务总局　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年四月二十四日