论不法经济行为中罪与非罪的界限
赵长青
在实行市场经济的新时期，评判不法经济行为的性质，划清不法经济行为中罪与非罪的界限，具有很强的理论性、政策性和实践性。界定得当，既能开放一些新生的有利于生产力发展的经济行为，为市场经济的发展注入新的活力，又能准确地打击经济犯罪，有效地保障市场经济健康有序的发展；如果界定不当，就可能扼杀一些新生的有利于生产力发展的经济行为，阻滞市场经济的顺利进行，造成罪与非罪的错位。因此，研究不法经济行为中合法、违法与犯罪的界限，对打击经济犯罪和发展市场经济具有重要的现实意义。
一 不法经济行为存在的客观性
“不法”二字，一般是指违法、不守法（《辞海》语），而本文所研究的不法经济行为则是广义的，它既包括违反现行法律规范的行为，也包括法律尚无明文规定的行为和法律一时难以规范的行为。这部分行为，就是介于法律明确规定为犯罪行为与合法行为之间的一些有法不依、无法可依或者有法难依的经济行为。这部分行为情况特殊，性质难定，是我们研究经济活动中罪与非罪界限的主要对象。
在任何社会的经济活动领域里，只要存在利益的冲突，就必然存在规制人们行为、调整利益关系的法律。尽管在不同的国度里，都制定了刑事、民事、行政法规来规范人们的经济行为，但不法经济行为照样客观存在，只是存在的范围、数量不同而已。这种客观现象的存在，有其深刻的社会原因，主要表现有：
（一）物质利益的诱惑性
追求物质利益，属于人的本性。在这个问题上，不能是有与无之争，只能是合法与非法之争。极“左”思潮严重时期，抹杀个人利益的特殊需求，将追求物质利益行为视为大逆不道，因而人的物欲受到压抑，人性受到扭曲，从而延缓甚至破坏了生产力的发展。随着经济的发展，人性的物质欲望得到解放，这无疑是对发展生产力有利的。但是，在规范人们物质欲求的法制尚不健全的历史时期，各色各式追求物质利益的行为中，不法经济行为便会大量发生。
不法经济行为的牟利性，决定了在实施不法经济行为的群体中，有的人法制观念较强，能够把牟利行为节制在政策、法律的限度内，有的则会走贪婪无度的违法犯罪道路。马克思曾引用英国工会活动家、政治家托·约·登林的话说：“一旦有适当利润，资本就胆大起来……有５０％的利润，它就铤而走险；有１００％的利润，它就敢践踏一切人间的法律；有３００％的利润，它就敢犯任何的罪行，甚至冒绞首的危险。”［①］我国目前确有一些犯罪分子，为贪图不义之财，利令智昏，向社会和法律挑战。
（二）法律规范的滞后性
法律发展的历史说明，由于社会的进步，科技的发展，即使法律规范在不断变化和完善，而法律自身的稳定性与社会政治、经济发展不相适应的矛盾总是不同程度的存在。任何法律规范一经颁布实施，就应在一定时期内有效，不能朝令夕改。而社会生产力是一个最积极、最活跃的因素，不断推动着社会的发展与变化，因此，人们的经济行为总有一些在一定时期处在法律规范调整之外。意大利法学家菲利指出：“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度”。［②］
社会发展与立法滞后的矛盾，在任何国家都是客观存在的。一般说来，在法制比较健全、社会发展比较平稳的时期，整个社会处于一个较理想的规范状态，这种矛盾就小；反之，在政治、经济大变动时期，超越现行法律规范的新事物不断出现，整个社会处于一个较为混乱的不法状态，这种矛盾就极为突出。
我国正在建设有中国特色的社会主义市场经济体制。如同历史上的每次变革一样，旧体制被打破，新体制尚不完善，故新的法律体系的健全还有艰巨的过程。变革中付出代价之一，就是在一定时期内不法经济行为必然增多。
（三）行为性质的模糊性
模糊学认为，客观世界存在着两种事物：一种是人们可以明确肯定它的性质、特征、状态的清晰的事物；一种是人们不能明确肯定它的性质、特征、状态的模糊性事物。在不法经济行为中，有些就属于一时难以界定其性质的模糊性行为。
我国过去是高度集中的计划经济体制，产权关系集中，利益主体单纯，经营格局简单。刑事法律在经济领域中以保护公有制为己任，因而，合法与非法、违法与犯罪的界限易于界定。市场经济是一种比计划经济更为复杂的经济体制。在我国现阶段的市场经济体制中，虽然是以公有制经济为主体，但以个体经济、私营经济、外资经济为补充，多种经济的共同发展，导致利益主体多元化，必然会带来产权关系、资源配置、市场竞争等一系列关系复杂化。人们的价值观念、生活方式、获得经济利益的手段也随之变化。特别是新出现一些获取经济利益的新的行为，究竟对社会生产力发展是有利还是有弊，还有待于实践证明。对这种一时难以规范、利弊关系模糊的行为，在社会变革的失衡期是在所难免的。正如杜尔凯姆所说：“只要这种失控的社会动力没有达到新的平衡，这段时期各种价值观都无一定，规则标准也无从说起，可能与不可能之间的界限模糊不清，人们很难区分什么是公正的，什么是不公正的；什么是合情合理的要求，什么是非份之想”［③］对我国当前出现的一些利弊关系模糊、一时难以规范的模糊性行为，将会在市场经济运行中受到检验，利弊分野，被逐步完善的法律法规“驯服”。
综上所述，不法经济行为是一种客观存在，即使是法制较完备的国家也不可避免。当前我国正处在经济体制转轨变型时期，这种现象较为突出是符合客观规律的。
二 评判不法经济行为罪与非罪界限的标准
（一）行为的社会危害性及其程度，是界定不法经济行为罪与非罪界限的实质标准。
行为的社会危害性及其程度，是区分罪与非罪的实质标准。这里包含两层含义：一是看有无危害社会的行为。有危害社会的行为，才具备犯罪的前提条件，没有危害社会的行为，便无犯罪可言。二是看行为危害社会的程度。只有当危害社会的行为达到触犯刑律的程度，才能以犯罪论处，如果情节显著轻微危害不大的，则不能认为是犯罪。这里的关键是如何掌握和理解这个标准。原苏联著名刑法学家斯皮里多诺夫曾对此作过精辟的论述。他说：“危害社会秩序的行为多样性和每个行为客观造成的损害程度的历史变异性，把评价犯罪的社会危害性的标准问题提到了首位。如果没有这样的标准，要社会对犯罪作出自觉的或公正的反应，这基本上可以说是不可思议的。从社会学的理论看，行为同社会发展的客观规律相适应的程度，是评价人的行为的标准。”［④］在这里，斯氏提出了一个评判人的行为性质的标准，即人的行为是否与社会发展的客观规律相适应。行为与社会发展的客观规律完全相适应的，就是推动社会前进的、有益于社会的行为；与社会发展规律不完全相适应的，就是对社会有一定程度危害性的行为；与社会发展规律背道而驰的，就是有严重社会危害性的行为。这个观点是符合马克思列宁主义唯物史观的，也是符合马克思列宁主义刑法原理的。
社会危害性及其程度不是一成不变的，而是与社会的政治、经济生活息息相关的。在不同的社会政治经济条件下，评判人的行为的标准是不同的，正如恩格斯所说：“善恶观念从一个民族到另一个民族，从一个时代到另一个时代变得这样厉害，以致它们常常是互相直接矛盾的。”［⑤］即使在同一个国家里，由于发展阶段的不同，衡量人们行为性质的罪与非罪的标准也是不同的。我国正在从计划经济体制向市场经济转变，犯罪认定标准也会随之发生变化。当前我们刑法理论界的重要任务之一，就是要研究市场经济体制下认定行为社会危害性的标准。
（二）是否有利于发展社会生产力，是评判不法经济行为是否具有社会危害性的事实标准。
根据邓小平同志建设具有中国特色社会主义理论，社会主义的本质是解放生产力，发展生产力。刑法作为上层建筑，它的根本任务就是为解放和发展生产力服务，为建立和发展社会主义市场经济服务。党的“十四大”的政治报告中，又根据邓小平同志南巡讲话指出：“判断各方面工作是非得失，归根到底，要以是否有利于发展社会主义社会生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平为标准。”这个“三有利”标准的实质是生产力标准。这个标准既是指导、检验各项工作的标准，当然也就应当引进刑法领域，作为评判行为社会危害性及其程度的标准，也就是界定不法经济行为的罪与非罪界限的事实标准。
把生产力标准引进刑法领域，作为判定行为是否具有社会危害性及其程度的标准，必然要引起犯罪观的更新和认定犯罪具体标准的变化。但对怎样理解和适应生产力标准，目前缺乏统一的认识。从见诸于书刊发表的论著中看，主要有以下几种观点：
一是法律标准论。有的文章认为：生产力标准是一种宏观的标准，并且十分抽象难以把握。如果以生产力标准取代法律标准，就会导致法律虚无主义。因此，必须在总体上坚持犯罪构成作为经济犯罪的认定标准，在法与理冲突的情况下，以生产力标准作为适当的与必要的补充。
二是生产力标准论。有的文章认为：行为是否危害社会主义生产力的发展及其程度，应是区分经济犯罪的罪与非罪的标准。并具体指出：一是行为是否有利于社会主义生产力的发展。这是区别犯罪与正当的界限。是否“有利于”，主要看社会效果、行为手段、历史背景和当时的主客观情况。二是危害社会生产力发展的程度。这是区分犯罪与一般违法的界限。危害程度如何，主要应结合情节是否恶劣、数额是否巨大、后果是否严重等情况，综合考虑加以确定。这种观点认为，市场经济体制是当前推进我国社会主义社会生产力发展的动力。因而有利于社会主义市场经济发展的，必然有利于社会生产力的发展，而破坏社会主义市场经济的，必然破坏社会生产力的发展。不法经济行为都发生在市场经济运行中，不可能不危害市场经济的发展。所以，只要掌握好生产力标准，就能区别罪与非罪的界限。
三是双重标准论。此说的主要观点是：评判具体经济行为有无社会危害性，既要以是否利于生产力发展总标准为指导，又要坚持以法定的犯罪构成为依据。这种观点认为，前者具有政策的指导意义，后者是法律表现形式，在政策的指导下，掌握好犯罪构成的具体内容，才能划清不法经济行为中的罪与非罪的界限。
四是最终标准论。此说认为：生产力标准终究是社会评价体系中一个根本的、最终的标准，要从本质上把握某种行为是否真正有利于社会生产力的发展，不能把它误解为经济标准，也不能把它误解为绝对唯一的排他性标准，不能脱离其他具体的法律标准而孤立存在。这种观点的中心意思是，生产力标准只是根本的、最终的标准，不具有排他性，要评价人的行为的社会危害性，还是要通过具体的法律标准来实现。
萍乡市规范性文件制定程序规定（修订）
江西省萍乡市人民政府
萍乡市人民政府令第55号
《萍乡市规范性文件制定程序规定（修订）》已经2010年8月12日市政府第54次常务会议讨论通过，现予发布，自2010年10月1日起施行。
市长
二〇一〇年九月九日
萍乡市规范性文件制定程序规定（修订）
第一章总则
第一条为明确规范性文件制定程序，保证规范性文件质量，维护规范性文件的严肃性和公正性，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，参照国务院《规章制定程序条例》的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条本规定所称规范性文件是指市、县（区）人民政府及其所属部门和乡（镇）人民政府根据法律、法规、规章和政策的规定，在法定权限内制定的涉及非特定公民、法人或其他组织权利、义务，格式规范，公开发布并在一定时间内相对稳定、在一定范围内普遍适用的文件。
第三条规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布解释、备案、评估、清理、期限、异议等，适用本规定。
第四条市、县（区）人民政府法制工作机构负责管理监督和指导本行政区域内的规范性文件制定工作。
第五条制定规范性文件，应当符合宪法、法律、法规规章和政策的规定。
第六条制定规范性文件，应当切实保障公民、法人或其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。
制定规范性文件，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。
第七条制定规范性文件，应当符合精简、统一、效能的原则，促进政府职能向调节经济、市场监控、管理社会和服务公众转变。
第八条规范性文件用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。
第九条规范性文件的名称一般称“规定”、“办法”，法规规章有明确授权的，可称“实施细则”、“实施办法”。
第二章立项
第十条制定规范性文件应当根据经济建设和社会发展的需要，编制年度计划。
第十一条部门认为需要由政府制定规范性文件的，应当向同级人民政府报请立项。公民、法人或其他组织也可以向政府提出制定规范性文件的项目建议。
报送规范性文件的立项申请、项目建议，应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题以及制定依据等作出说明。
第十二条政府法制工作机构应当对立项申请、项目建议进行汇总研究，拟订本级人民政府年度规范性文件制定工作计划，报本级人民政府常务会议审议批准后执行。
政府规范性文件制定工作年度计划应当明确规范性文件的名称、主要内容、报送部门以及完成时间等。
第十三条对列入年度规范性文件制定工作计划的规范性文件，有关单位应按要求认真落实规范性文件制定过程中的各项工作。否则，对该部门报送的规范性文件不予论证。
对未列入年度规范性文件制定工作计划的规范性文件，原则上不予论证。确需制定但未纳入制定计划的，有关单位应向政府法制工作机构提交书面报告，由政府法制工作机构审查同意后，报本级人民政府决定。
第十四条政府部门、乡（镇）人民政府可以根据实际自主确定规范性文件的立项工作。
第三章起草
第十五条市、县（区）人民政府的规范性文件由政府法制工作机构组织起草，政府相关部门具体负责起草。部门和乡（镇）人民政府的规范性文件可以由其法制机构或负责法制工作的机构组织起草，相关机构具体负责起草。
起草规范性文件可以邀请有关专家参加，也可以委托社会中介机构、专家起草。
第十六条上级人民政府法制工作机构对下级人民政府规范性文件起草工作进行监督和指导；本级人民政府法制工作机构对政府所属部门规范性文件起草工作进行监督和指导。
第十七条起草的规范性文件送审稿一般应当包括以下内容：制定目的、宗旨和依据；适用范围；调整对象；基本原则；主管部门（机构）；主体的权利和义务；法律责任；解释单位；生效时间。
第十八条起草规范性文件，起草单位应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会、公开向社会征求意见等形式。
起草的规范性文件涉及公民、法人或其他组织切身利益，或有关机关、组织或者公民对其有重大意见分岐的，应当举行听证会。
举行听证会，应当参照国务院《规章制定程序条例》第十五条规定的程序组织。
第十九条起草规范性文件，应当召开征求意见会征求相关部门、机构的意见。相关部门、机构有不同意见的，应当书面提出，并在征求意见会上阐述。相关部门、机构在征求意见会上所述的意见为其最终意见。
起草单位在规范性文件起草说明中应注明相关部门、机构的不同意见，并就采信情况阐述理由。
第二十条起草单位（机构）应当将规范性文件送审稿及其说明、相关部门、机构的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。
报送审查的规范性文件送审稿，应当由起草单位（机构）主要负责人签署；多个单位（机构）共同起草的规范性文件送审稿，应当由每个起草单位（机构）主要负责人共同签署。
规范性文件送审稿的说明应当包括制定规范性文件的必要性、主要措施、有关方面的意见等情况。
有关材料主要包括汇总的意见、调研报告、国内有关立法资料等。
第四章审查
第二十一条市、县（区）人民政府的规范性文件送审稿由政府法制工作机构进行审查；乡（镇）人民政府、部门的规范性文件送审稿由其负责法制工作的机构进行审查。未经法制工作机构审查的，不得决定和公布。
法制工作机构主要从以下方面对规范性文件送审稿进行审查：
（一）是否符合本规定第五条、第六条、第七条的规定；
（二）是否与有关规范性文件协调、衔接；
（三）是否正确处理有关机关、组织和公民对规范性文件送审稿主要问题的意见；
（四）是否符合立法技术要求；
（五）需要审查的其他内容。
政府法制工作机构在审查规范性文件送审稿时，认为不符合前款规定的，可以退回原起草单位（机构）或重新起草。
第二十二条政府法制工作机构对规范性文件送审稿中的专业性问题可以邀请有关专业机构、专家参予论证。
第二十三条政府法制机构对规范性文件送审稿进行初步审查后，应当通过报纸、政府网站发放征求意见函，举行听证会，召开座谈会等方式广泛征求意见。
第二十四条政府法制工作机构应当认真研究各方面的意见，对规范性文件送审稿进行修改，并提出论证意见。论证意见应当包括制定规范性文件的法律法规依据、必要性、拟解决的主要问题以及拟采取的主要措施等。
第五章决定和公布
第二十五条市、县（区）人民政府的规范性文件应当经政府常务会议决定。
乡（镇）人民政府的规范性文件应当经乡（镇）长办公会议决定。
部门的规范性文件应当经部门办公会议决定。
第二十六条审议规范性文件草案时，由制定机关的法制工作机构或负责法制工作的机构作说明。
第二十七条法制工作机构或负责法制工作的机构应当根据有关会议意见对规范性文件草案进行修改，形成草案修改稿，并按下列方法报请公布：
（一）市、县（区）人民政府规范性文件草案修改稿，报请市长或县（区）长签署命令予以公布；
（二）部门和乡（镇）人民政府规范性文件草案修改稿，报请本部门或乡（镇）人民政府负责人签署公布。
第二十八条公布市、县（区）人民政府规范性文件的命令应当载明该规范性文件的制定机关、序号、规范性文件名称、通过日期、施行日期、市长或县（区）长署名以及公布日期。
第二十九条规范性文件公布后，应利用当地的报纸、广播、电视等新闻媒体以及政府网站，向社会公布。条件不具备的，也可以其他形式向社会公布。
第三十条规范性文件一般不得自公布之日起施行。但是公布后如不立即施行将影响规范性文件实施效果的，可以自公布之日起施行。
第六章解释与备案
第三十一条规范性文件的解释权属于规范性文件的制定机关或其授权机关（机构）。
第三十二条规范性文件应当自公布之日起15日内，按下列规定报备案：
（一）市、县（区）人民政府部门公布的规范性文件，报同级人民政府备案，同级人民政府法制工作机构负责备案审查工作；
（二）县（区）人民政府公布的规范性文件，报市人民政府备案，市人民政府法制工作机构负责备案审查工作；
（三）乡（镇）人民政府公布的规范性文件，报县（区）人民政府备案，县（区）人民政府法制工作机构负责备案审查工作。
两个以上部门联合制定的规范性文件，由主办部门按照前款第（一）项的规定报送备案。
第三十三条负责备案审查的法制工作机构对报送备案的规范性文件，就下列事项进行审查：
（一）是否同法律、法规、规章相抵触；
（二）是否超越权限设定行政处罚、行政收费、行政强制措施、行政许可、行政审批、集资、减免税等事项；
（三）是否同上级行政决定、命令相抵触；
（四）是否符合规范性文件制定程序；
（五）不同规范性文件对同一事项的规定是否一致。
第三十四条规范性文件未按规定报备案的，由负责备案审查的法制工作机构提请同级人民政府予以通报批评并限期改正；对造成不良后果的，建议有关部门对主管人员和责任人员依法作出处理。
第三十五条本规定对规范性文件的备案未作规定的，依照《江西省规范性文件备案办法》执行。
第七章评估与异议
第三十六条规范性文件实行实施效果评估制度，由政府法制工作机构统一负责规范性文件实施效果评估的组织、协调、指导和监督工作。
一般规范性文件，由起草单位（机构）或主要实施机关负责评估；对事关经济社会发展大局和直接涉及公民、法人或其他组织切身利益的规范性文件，由政府法制工作机构负责评估。
第三十七条规范性文件有下列情形之一的，应进行实施效果评估：
（一）因经济社会发展和公共管理需要的；
（二）人大代表议案、政协委员提案或司法机关建议的；
（三）公民、法人或其他组织联名提出建议的；
（四）上级政府或部门要求的；
（五）本级政府、起草单位（机构）或主要实施机关认为有必要的。
第三十八条起草单位（机构）或主要实施机关于每年4月份前将拟评估的规范性文件报政府法制工作机构。政府法制工作机构应会同有关部门编制规范性文件实施效果评估年度计划，在报政府常务会议审定后，于每年6月份公布并组织实施。评估工作应在4个月内完成。
第三十九条评估报告应包括如下内容：
（一）评估工作的基本情况；
（二）规范性文件执行情况及社会各界反映情况；
（三）法律、法规、规章及政策的变化情况；
（四）评估建议。
第四十条规范性文件实施效果评估工作结束后，属政府法制工作机构负责评估的，由政府法制工作机构起草评估报告，并报同级政府批准；属起草单位（机构）或主要实施机关负责评估的，由起草单位（机构）或主要实施机关负责起草评估报告，并在政府法制工作机构审查后报同级人民政府批准。
评估结果应当向社会公布。
第四十一条公民、法人或其他组织对规范性文件有异议的，可以书面形式向制定机关提出申请。制定机关接到申请后，应当及时处理，并将处理结果书面告知申请人。
制定机关受理后认为确有必要修改或废止的，应当依照本规定第四十六条办理，并向社会公布和报上级法制工作机构备案。
第八章期限与清理
第四十二条规范性文件实行有效期限制度。规范性文件制定机关发布实施的规范性文件应当规定有效期，有效期自规范性文件施行之日起最长不超过五年；暂行的规范性文件，有效期自规范性文件施行之日起最长不超过三年。有效期届满，规范性文件自行失效。
本规定修订前实施的规范性文件，须实施评估。经审查批准继续实施的，也应设定有效期限。
第四十三条在规范性文件有效期届满前六个月，起草单位（机构）或主要实施机关认为规范性文件有必要继续实施的，应当对其实施情况进行评估。评估工作按本规定第七章规定的程序进行。在评估结果报政府法制工作机构审查同意后，启动规范性文件的修改程序。
第四十四条按规定程序批准继续实施的规范性文件，须重新向社会公布。
第四十五条规范性文件制定机关应当定期对规范性文件进行清理，依法作出保留、废止或修改决定，同时向社会公布。
第九章附则
第四十六条规范性文件修改、废止的程序，参照本规定。
第四十七条本规定具体应用中的问题，由市人民政府法制工作机构负责解释。
第四十八条本规定自2010年10月1日起施行。
