律师罢免会长风波：一场输在起点的博弈
杨涛
日前，深圳60余名律师联名罢免律师协会会长引起了不小的风波。引人注目的重要原因是，被提出罢免的律师协会会长徐建，是由律协会员直接从执业律师中选举出来的会长，深圳律协也是全国首个由官办转向民间自治的地方律协。记者在今天结束的深圳市第四届律师代表会第二次会议上获知，罢免程序没有启动，会长徐建没有被罢免。徐建坦言，当会长以来最大的压力就是怎样处理好这种民主博弈的关系。（《中国青年报》7月27日）
尽管此间相关人士评价说，此次罢免风波产生的社会意义，远远超出罢免本身，是对律师行业的民主制度建设的推进和考验。但我们看到却是一起罢免案高调唱起，最终草草收场，不能不让人感到遗憾。
我们感到遗憾的并非会长徐建没有被罢免，而这么一个有正当理由的罢免提案根本就没有被列入会议议程。因为，根据在2003年7月通过的《深圳市律师协会章程》相关规定，50名以上的律师联名或10名律师代表联名，就可向律师代表大会提出议案，但在该《章程》中没有具体的操作细则。在此次代表大会上表决通过的《深圳市律师代表大会议案规则》中作了进一步的规定：“50名以上的律师联名或10名律师代表联名提出的议案，由主席团决定是否列入会议议程。”于是，大会主席团有权根据这一条规定，不将这一罢免提案列入会议议程。并且我们注意到，对于这么一个为公众瞩目的罢免提案，主席团也没有就罢免提案为什么不列入会议议程说明理由。
那么，主席团是怎样产生的呢？根据《章程》的规定，“召开律师代表大会换届会议应举行预备会议，由理事会决定本次大会的主席团，通过大会的议程和其他准备事项的决定。”也就是说大会的主席团的是由理事会来决定，而理事会是由律师代表大会选举产生，对律师代表大会负责。这样看来，理事会与其所控制的主席团都对律师代表大会负责，无可非议。其实不然，因为理事会一经选举产生就有了其相对的独立性，有其独立的利益诉求和运作程序，因而，我们不能光看到其的起源，还要看到其取得相对独立地位后的实际运作。在实际运作中，会长召集和主持理事会会议，有提名部分副会长候选人和提名秘书长人选和督促和检查理事会的决定、决议的执行等重要的权力，从这个角度上讲，我们就不得不承认，会长对于理事会有强大的影响力与实际的控制权。会长通过影响和控制理事会，完全可能进而影响和控制大会的主席团。
因而，这样一个要求罢免律师协会会长、秘书长职务的提案不被主席团列入会议议程的决定的公正性就令人怀疑了。因为，除非在理事会中形成强大的与会长抗衡的力量，否则所谓律师代表大会代表行使的提议罢免理事、会长、副会长职权和50名以上的律师联名或10名律师代表联名可向律师代表大会提出议案的权利，完全可能为会长及其所控制的理事会、大会主席团利用《规则》的规定架空。
一个要求罢免律师协会会长的提案，却由被要求罢免的人所可能影响和控制大会的主席团决定其能否列入会议议程，这是有违“任何人都不能做自己案件的法官”的程序正义原理，使人对于主席团能否公正处理提案产生合理怀疑。从这个意义上讲，深圳60余名律师的失败的命运在起点上就注定了。因而，我们认为，要实现罢免案的程序公正，首先，要大会的主席团产生的方式进行改革，不能再由理事会单方面决定；其次，《章程》应该规定，对于50名以上的律师联名或10名律师代表联名提交的罢免理事、会长、副会长的提案，大会的主席团除非作出充分的理由并向大会说明，否则应当一律列入大会的会议议程。
诚然，会长、理事会以及《章程》都是律师代表大会选举产生或通过的，体现了律师们的民主意志。然而，民主这东西并不是一件装饰品，将其高高祭起就高枕无忧了。我们更应当关注的也许还在于要看到有关民主运作规则的合理性，要监督那些被我们民主选举产生的人的行为的正当性，关注民主制度在实际运作的效果，及时修正民主制度运行中所出现的偏差与失误。否则，民主制度也可能成为某些人反民主和谋私利的工具，这是没有人所愿意看到的。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 邮编：３４１０００
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最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定(试行)
最高人民法院 最高人民检察院
最高人民法院 最高人民检察院 关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定(试行)
(2006年8月28日最高人民法院审判委员会第1398次会议通过 2006年9月11日最高人民检察院第十届检察委员会第60次会议通过)
法释〔2006〕8号
最高人民法院最高人民检察院公告
《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》已于2006年8月28日由最高人民法院审判委员会第1398次会议、2006年9月11日由最高人民检察院第十届检察委员会第60次会议通过，现予公布，自2006年9月25日起施行。
最高人民法院 最高人民检察院
2006年9月21日
为依法准确惩罚犯罪，加强刑事司法领域的人权保障，确保死刑案件的办案质量，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现对死刑第二审案件开庭审理程序的有关问题规定如下：
第一条第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。
第二条第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理：
(一)被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的；
(二)具有刑事诉讼法第一百八十七条规定的开庭审理情形的。
人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
第三条被判处死刑的被告人提出上诉的案件，原审人民法院应当在上诉期满后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和当事人。收到上诉状副本的人民检察院应当在三日以内将上诉状副本及有关材料报送上一级人民检察院。
对第一审的死刑判决抗诉的案件，提出抗诉的人民检察院向原审人民法院提交抗诉书后，应当在三日以内将抗诉书副本及有关材料报送上一级人民检察院。原审人民法院应当在抗诉期满后三日以内将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将抗诉书副本送交当事人。
第四条对死刑判决提出上诉的被告人，在上诉期满后第二审开庭前要求撤回上诉的，第二审人民法院应当进行审查。合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为原判决事实清楚，适用法律正确，量刑适当的，不再开庭审理，裁定准许被告人撤回上诉；认为原判决事实不清，证据不足或者无罪判为有罪，轻罪重判的，应当不准许撤回上诉，按照第二审程序开庭审理。
第五条第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，合议庭应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，重点审查下列内容：
(一)上诉、抗诉的理由及是否提出了新的事实和证据；
(二)被告人供述、辩解的情况；
(三)辩护人的意见以及原审人民法院采纳的情况；
(四)原审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；
(五)原审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；
(六)在侦查、起诉及审判中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形；
(七)原审人民法院合议庭、审判委员会讨论的意见；
(八)其他对定罪量刑有影响的内容。
第六条第二审人民法院应当及时查明被判处死刑立即执行的被告人是否委托了辩护人。没有委托辩护人的，应当告知被告人可以自行委托辩护人或者通知法律援助机构指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
被告人拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，被告人可以另行委托辩护人。被告人没有委托辩护人的，人民法院应当为其另行指定辩护人。
第七条第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。
第八条人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，重点围绕抗诉或者上诉的理由，审查第一审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，并进行下列工作；
(一)应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解；
(二)必要时听取辩护人的意见；
(三)核查主要证据，必要时询问证人；
(四)对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定；
(五)根据案件情况，可以听取被害人的意见。
第九条第二审人民法院开庭审理的死刑上诉、抗诉案件，同级人民检察院应当派员出庭。
第十条第二审人民法院开庭审理死刑上诉，抗诉案件，人民检察院应当在开庭前拟定庭审中的讯问、询问、举证、质证、答辩提纲和出庭意见书等。
第十一条第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，应当由审判员三人至五人组成合议庭，对于疑难、复杂、重大的死刑案件，应当由院长或者庭长担任审判长。
第十二条合议庭应当在开庭前查明有关情况并做好以下准备工作：
(一)在第一审判决宣判后，被告人是否有检举、揭发行为需要查证核实的；
(二)是否存在可能导致延期审理的情形；
(三)必要时应当讯问被告人；
(四)拟定庭审提纲，确定需要开庭审理的内容；
(五)将开庭的时间、地点在开庭三日以前通知人民检察院；
(六)通知人民检察院、被告人及其辩护人在开庭五日以前提供出庭作证的证人、鉴定人名单；
(七)将传唤当事人和通知辩护人、证人、鉴定人和翻译人员的传票和通知书，在开庭三日以前送达；
(八)人民检察院向第二审人民法院提交新证据的，第二审人民法院应当通知被告人的辩护律师或者经许可的其他辩护人在开庭前到人民法院查阅；被告人及其辩护人向第二审人民法院提交新证据的，第二审人民法院应当通知人民检察院在开庭前到人民法院查阅；
(九)人民检察院在审查期间进行重新鉴定或者补充鉴定的，作出的鉴定应当及时提交人民法院，人民法院应当在开庭三日以前将鉴定结论告知当事人及其诉讼代理人、辩护人；被害人及其诉讼代理人或者被告人及其辩护人提出重新鉴定、补充鉴定要求并经第二审人民法院同意的，作出的鉴定应当及时提交人民法院，人民法院应当在开庭三日以前将鉴定结论告知对方当事人及其诉讼代理人、辩护人并通知人民检察院；
(十)公开审判的案件，在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点；
(十一)其他准备工作。
上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。
第十三条第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，具有下列情形之一的，应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证；
(一)人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；
(二)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；
(三)合议庭认为其他必要出庭作证的。
第十四条第二审人民法院应当全面审理死刑上诉、抗诉案件。但在开庭时，可以根据具体情况围绕人民检察院、被告人及其辩护人提出争议的问题和人民法院认为需要重点审查的问题进行；
(一)审判长宣布开庭后，可以宣读原审判决书，也可以只宣读案由、主要事实、证据和判决主文等判决书的主要内容。法庭调查时，上诉案件由上诉人或者辩护人先宣读上诉状或者陈述上诉理由，抗诉案件由检察人员先宣读抗诉书；对于既有上诉又有抗诉的案件，先由检察人员宣读抗诉书，后由上诉人或者辩护人宣读上诉状或者陈述上诉理由。
(二)法庭调查的重点是，对原审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等。对于人民检察院、被告人及其辩护人没有异议的事实、证据和情节，可以不在庭审时调查。
(三)人民检察院、被告人及其辩护人对原审判决采纳的证据没有异议的，可以不再举证和质证。
(四)法庭辩论时，抗诉的案件，由检察人员先发言；上诉的案件，由上诉人、辩护人先发言；既有抗诉又有上诉的案件，由检察人员先发言，并依次进行辩论。
(五)对共同犯罪中没有判处死刑且没有提出上诉的被告人，人民检察院和辩护人在开庭前表示不需要进行讯问和质证的，可以不再传唤到庭。对没有被判处死刑的其他被告人的罪行，事实清楚的，可以不在庭审时审理。
(六)对被告人所犯数罪中判处其他刑罚的犯罪，事实清楚且人民检察院、被告人及其辩护人没有异议的，可以不在庭审时审理。
第十五条在第二审程序中，检察人员或者辩护人发现证据出现重大变化，可能影响案件定罪量刑的，可以建议延期审理。
第十六条第二审人民法院应当在裁判文书中写明人民检察院的意见、被告人的辩解和辩护人的意见，以及是否采纳的情况并说明理由。
第十七条第二审人民法院作出判决、裁定后，当庭宣判的，应当在五日以内将判决书或者裁定书送达当事人、辩护人和同级人民检察院；定期宣判的，应当在宣判后立即送达。
第二审人民法院可以委托第一审人民法院代为宣判，并向当事人送达第二审判决书或者裁定书。
第十八条在第二审程序中，出席法庭的检察人员发现法庭审判活动违反法律规定的诉讼程序，休庭后由人民检察院向人民法院提出纠正意见。
第十九条死刑第二审案件开庭审理程序的其他事项，依照刑事诉讼法、司法解释和有关规定执行。
第二十条本规定自发布之日起施行。本规定发布前的司法解释和有关规定，与本规定相抵触的，以本规定为准。
