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刍 议 侵 占 罪 之 对 象

作者 徐洋 （苏州大学王健法学院）


【文章摘要】９７刑法中对侵占罪对象的规定较为笼统，不具有一定系统性和逻辑性。笔者根据刑法中侵占罪对象的性质，将侵占罪之对象概括为两大类：一类是普通侵占罪；另一类是特殊侵占罪，分而述之。此外，笔者还提出了一些不成熟的观点，其目的旨于抛砖引玉。
【关键字】镜像所有权 普通侵占罪 特殊侵占罪
【正文】我国刑法第270条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。显见，我国刑法是将侵占代为保管的他人财物的行为和侵占遗忘物和埋藏物的行为统称为侵占罪的。笔者认为此举欠妥，在理论上缺少科学性、逻辑性和严密性，不利于我们对侵占罪对象的研究。从行为性质上观之，刑法第270条第1款所规定的侵占罪是行为人业已合法占有的财物，而第2款所规定的侵占罪是行为人脱离占有的财物。因此，在论述侵占罪对象时，应予以区分，否则会产生混淆；再者，对事物进行分类研究，也是认识论的一个基本方法。鉴于此，笔者拟将侵占罪分为两罪名——普通侵占罪和特殊侵占罪，分别述之。
（一）普通侵占罪的对象
在研究本罪对象时，有必要对财物进行分类。首先，依财物的物理性质，可将其分为有体物和无体物。何为有体，何为无体？理论界一直存有较大争论。有学者将有形的客观实体视为有体物，而将电力、煤气、天然气等一些无形的客观实体归入无体物中。笔者认为，不应该以是否具有一定形体来区分“有体”和“无体”，这种划分与实际生活用语是不相符的。在现实生活中，我们将客观实体的形态大致概括为固体、液体、气体。从字面上看，我们就不能将液体和气体视为“无体”了,“体”应该是客观存在的实体。值得一提的是，罗马人很早就对有体物和无体物有着抽象性地认识了。在罗马法中，有体物是指：“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也。如土地、房屋等。”无体物是指：“法律上拟制之关系，而为人之五官所不可觉及者也。如用益权、地益权。”① 这种分类方法使人们不在囿于“物必有体”的陈旧观念。在此基础上，我们还可以按照有体物是否具有一定形体，将其又分为有形的有体物和无形的有体物。前者如桌子、黄金、汽车、房屋、树木等；后者如气体、液体、电力、光能等。一般情况下，有形有体物是可以成为普通侵占罪的对象；而无形有体物，则要看其是否能被人所支配和控制。如今，科技高度发展，将这些无形有体物加以控制已不再是困难的事，比如人们可以通过物理方法，将液体和气体变为具有一定形态的固体；也可以将天然气、电能制作成成品（如气罐、电池）。如果行为人将这些无形有体物占为己有、拒不退还，则无疑是构成侵占罪的。就无体物而言，它是一种权利，这种权利可以使无体物的所有人获得利益，因此也有人称其为无形财产。由于无体物是人们拟制的物，具有抽象性的特点，在日常生活中，不便于人为的控制，所以，无形财产证券化应运而生。目前，权利的证券化包括所有权的证券化，债权的证券化以及其他权利的证券化，甚至知识产权也可以实现证券化。无形财产的证券化，使得抽象的财产权利直观化，人们便可以对无体物加以管理和控制。无体物就可能成为普通侵占罪的对象。但应当指出的时，作为知识产权的无体物是很难成为普通侵占罪的对象。此类无体物虽然也要依附于一种有形的载体之上，但是行为人侵占了有形的知识产权载体，却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。
其次，以财物是否能够移动并且移动后是否损害其经济价值为标准，可将其分为动产和不动产。一般情况下，动产是可以成为普通侵占罪的对象。但有一种动产较为特殊，如汽车、船舶等，它们虽可移动，且移动后也不会影响其经济价值，但考虑到这类财物的价值都较大，所有人必须凭所有权凭证来主张自己的所有权，且在交易过程中，必须办理过户登记手续，所有权才可以转移，这一点，与不动产房屋是完全一致的。因此学理界也称其为“准不动产”。对于不动产（包括准不动产）能否成为普通侵占罪的对象？我国刑法没有给予明确的规定，只是规定财物是普通侵占罪的对象，既然财物既包括动产，也包括不动产，那么我们就没有理由否认不动产也可以成为普通侵占罪的对象。有学者认为：“某种不动产能否成为侵占罪对象，既要看它能否被委托给他人代管，又要看行为人是否能够取得所有权，两者应同时具备。” ②　笔者同意此观点，但其在表述上，不具有科学性。笔者认为，行为人既然是通过不法侵占行为获得财物，那就不可能取得该财物的所有权。我们都知道，所有权是一种绝对的、排他的、稳定的权利，行为人虽然在侵占财物后，也可以行使占有、使用、收益、处分，从而使外界误认为行为人对该物享有所有权，但这种“所有权”是不稳定的。笔者将这种类似于所有权的伪权利称为“镜像所有权”。③　在实际生活中，合法占有他人不动产者，也可以通过作虚假登记的方式，非法取得他人不动产的镜像所有权，也就是说不动产也可以成为侵占罪的对象。但对于某些不动产，如土地，是不能视为普通侵占罪的对象，因为根据我国刑法的有关规定，侵占这些不动产的所有权或者某些所有权权能的，就构成了非法占有耕地罪。
第三，财物还可以分为合法财物和非法财物，侵占合法财物的行为理应受到法律的追究，这是不容置疑的。在此我们着重研究非法财物的侵占。此处所言的“非法财物”包括用于违法犯罪的非法财物（如准备用于行贿的财物）、犯罪所得的非法财物（如抢劫、盗窃获取的财物）和违禁品（如毒品）。这三种财物在性质上较为特殊，它们能否享有与合法财物受法律保护的同等待遇？这自然引出以下三个问题？第一，用于违法犯罪的非法财物能否成为普通侵占罪的对象？以基于不法原因的委托为例，委托人在做出不法原因的委托前，对委托物是享有所有权的，但由于委托人不法委托的目的，使其丧失了所有权，无返还请求权便是一种表现形式。委托人丧失的所有权不是不存在，而是转移，但转移的对象并非受托人（若所有权真的转移给受托人，那也就不存在侵占了），而是国家。这是依据刑法第64条之规定：供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物，一律上缴国库。这样国家对该财物的所有权就有了法律依据。可见，受托人是在受国家之委托。但普通侵占罪的对象是“他人财物”，这里的“人”可以解释为自然人和法人，国家不属于“人” 的范畴。因而，侵占国家财物的行为就不可以侵占罪来认定。如甲为了向其上级领导乙行贿，委托同乙有良好关系的丙将贿赂款交给乙，丙接受委托后并没有转交给乙而是自己私下挥霍掉。这类行为就不能以侵占罪来认定，而应做行贿罪的共犯处理。因为我国刑法原则规定，对所有犯罪的预备犯、中止犯都是要追究刑事责任。第二，犯罪所得的财物能否成为普通侵占罪对象？犯罪所得财物（以下简称赃物）的所有权在民法上应归属原物主，这对于受托人来说，明显是“他人的财物”，受托者侵吞赃物的行为是对原物主所有权的再次侵害，这同第三者使用犯罪方法从原物主那里取得的财物在性质是一样的。我们不能认为受托人侵占的是脏物，而使受托人的侵占行为成为“负负得正”的合法行为而不予追究，这显然是不妥的，追究刑事责任的应当的，从而使受托人行为的定性便显得尤为重要了。按照刑法的主客观相一致原则，如果行为人始终不知是犯罪所得的财物，善意接受犯罪人委托而代为保管，尔后予以侵吞的，这属于对侵占对象的性质缺乏认识的事实错误问题，应构成普通侵占罪。对于行为人事先明知是犯罪所得的财物，并为其代为保管的，根据侵吞意思发生时间的不同，定性也存在着差异：若受托人在代为保管财物之前便产生侵吞财物的意思，而为其保管，尔后将赃物侵吞的，应构成诈骗罪；若受托人在代为保管财物之后产生侵吞财物的意思，尔后侵吞的，应以窝脏罪和普通侵占罪数罪并罚。第三，违禁品能否成为普通侵占罪对象？有学者认为：依据刑法第64条规定，违禁品应当予以没收。因而可以说违禁品的所有权是归国家所有的，这样侵占违禁品与侵占其他物品一样，都侵犯了一定的所有权关系，因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。④ 笔者认为对于违禁品能否成为普通侵占罪的对象是值得探讨的，以毒品为例，若按照上述观点的逻辑，我们可以作出这样一个推理：因为违禁品包括毒品，违禁品的所有权又归国家，因此国家对毒品享有所有权。我们无法想象，一个能够对毒品占有、使用、收益、处分的国家将会是什么样，我想，用“大毒枭”来概括会比较恰当。实质上国家对毒品只有占有、处分的权利，没有使用、收益的权利，对于必须具备四种权能的所有权，已有两种权能无法行使，我们就不能称为所有权。而且，就毒品等一些违禁品来说，任何公民、组织和团体，甚至是国家都不可能对其拥有所有权，因为这在理论是上讲不通的。总的来说，毒品等一些违禁品是与所有权这一概念是相排斥的，属于无所有权物，这种物的存在本身就是违法的。因此，侵占代为保管的毒品是不能构成普通侵占罪的，侵占罪侵犯的客体是公私财产所有权，对该行为只能以非法持有毒品罪或者窝藏毒品罪论处。除此之外，作为枪支弹药的违禁品，若行为人代为保管，尔后侵占，应以非法持有、私藏枪支、弹药罪。综合上述分析，违禁品不可成为侵占罪之对象。
以上是结合普通侵占罪的性质和财物的物理性质以及其法律性质而做出的一般限定。除此之外，刑法第270条第1款还做出了法律上的限定，“代为保管”和“他人”则为此。正确、科学地理解两者，对于判别罪与非罪、此罪与彼罪起着至关重要的作用。首先，我们应明确一下，何为“代为保管”，理论界对此众说纷纭，莫衷一是，不过大致可以概括为狭义说和广义说两种。狭义论者认为：“代为保管”须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提，即一方当事人须明确将其财物委托对方保管，该财物才能称为“代为保管的他人财物”。而广义论者认为“代为保管”仅指行为人负有保管财物的义务，而该义务的产生并不以保管关系的存在为其唯一途径，即成立“代为保管”无须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提。笔者认为，就狭义观点而言，其是以保护犯罪人的人权为价值观，实质上这是一种片面的价值观。虽然按照刑法的罪刑法定原则，对刑法中的条文不可以做扩大解释，除非这种解释有利于犯罪嫌疑人、被告人。但是我们有没有想过，在强调保护犯罪人人权的同时，是否也应该考虑一下受害人的权益保护和公众的感受呢！犯罪人的人权不是我们要追求的唯一价值，刑事法律的目标是要让每一个人在日常生活中免除对人生或财产的损害和恐惧，而且严重的犯罪应该受到有效的追究是符合每个人利益的，对各方都是公平的。在刑事案件中，我们应该在犯罪人、受害人、公众之间构建一个等边的三角关系，因为三角形是最稳固的图形，而三边相等的三角形又蕴蓄着公平。因此在对模糊的刑法条文进行解释时，不应拘囿于“只做对犯罪人有利的解释”，而应该转变这种观念，即从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观，追求刑法条文解释的形式合理性和实质合理性的统一，这才是刑事法治所提倡的。此外，随着社会的发展，经济交往的形式已不再是单一不变的，而是纷繁复杂、多式多样的。狭义的观点已逐步显现出滞后性，它不仅不利于经济的发展、社会的稳定，还可能造成犯罪分子规避法律、逃避制裁。因此我们在理解“代为保管”时，既不能做过于狭隘的解释，以防放纵犯罪行为，也不能做过于广义的解释，以防犯罪扩大化而侵害到犯罪人的人权。我认为上述的广义观点较符合笔者的意旨，该观点摈弃了狭隘的理解，但也没有做出过于宽泛地解释。参照广义观点之表述，笔者所理解的“代为保管”产生的原因和根据是多种多样的，既有基于法律上的原因和根据，也有基于事实上的原因和根据。它们主要包括委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理和不当得利而产生的代为保管。（1）委托关系 委托关系的范围较为广泛，它包括委托保管、委托修理、委托运送、委托交付等，在从事委托事物期间，受托人应负有妥善保管的义务，这种保管义务是可推定的，若委托人拒不归还委托物，则构成侵占罪。（2）租赁关系 租赁关系是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的一种民事法律关系。承租人在租赁期间有妥善保管租赁物的义务，在租赁期届满后，有向出租人归还租赁物和交付租金的义务。如果承租人在租赁期届满后拒不归还租赁物，则可以视为侵占罪。（3）借用关系 借用关系与租赁关系较为相似，唯一的区别在于前者不用支付租用金，而后者需要支付租用金。同样，若借用人拒绝交付借用物，也应按照侵占罪处理。（4）无因管理和不当得利 无因管理和不当得利属于民法上的概念，两者都是基于事实上的原因和根据所产生的“代为保管”。但有学者认为，在无因管理和不当得利的情况下，即使行为人拒不退还占有的财物，也不能认定构成侵占罪，而只能依据民事调整方法处理。若将两者作为侵占罪处理，就使民法中的无因管理和不当得利制度失去意义。⑤ 但笔者认为，在刑法和民法的适用方面并不具有相互排斥的效力。就某一行为来说，不能因为此行为所涉及到的法律制度属于民法的范畴，刑法就被拒之门外；也不能因为彼行为所涉及到的法律制度属于刑法的范畴，民法就不可越雷池一步。举个例子，当某犯罪分子将他人打成重伤，犯罪人不但要受到刑事法律的制裁，还要承担受害人的赔偿费用，这里的赔偿费用这是一种民事责任的承担。如果按上述观点理解：若犯罪人受到了刑罚，那么受害人就无权向其主张民事赔偿权利，这岂不是太不公平了。笔者打个比方来说明刑法应在整个法律体系中所处的角色，刑法应该是足球场上的守门员，而其他部门法是在球场上争球的队员，当这些球员无法控制局势时，守门员就派上用场，它是最后一道防线。如果在比赛中，只让球员踢球，不让守门员守球，抑或只让守门员守球，而不让其他球员踢球，这情况就可想而知了！因此，刑法与民法是相辅相承关系。
对于“他人”的理解，有学者认为：作为侵占罪的对象“他人财物”不包括国有财产，也不包括公司、企业及其他单位的财物，只限于公民私人所有财物。理由是：刑法第270条第3款规定侵占罪是“告诉才处理” 的犯罪，而告诉者必须是被害人，被害人又只能是自然人，既然国家、企业、事业等单位不能成为告诉主体，那就说明了公有财产不能成为侵占罪的对象；再说，贪污罪、职务侵占罪包括了侵占公有财物的行为，剩下的就只有侵占私有财物的行为才能作为侵占罪的内容了，新刑法自所以增设普通侵占罪，也正是为了弥补过去立法上这一漏洞。⑥ 笔者对此不以为然。刑法第98条规定，“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理”这里的被害人不应狭义地理解为自然人，单位也应包含其中。如果我们只是一味地强调单位犯罪的存在，而忽略单位受犯罪行为侵害的客观事实，对单位而言，就太不公平了。单位虽不是自然人，但它也是自然人的结合，单位所体现的是其内部工作人员的共同利益。在此我们不奢求给予单位更多的关怀，但让其与自然人享有同等的保护，我想，也应该在情理之中吧！何况，我国宪法还明文规定：国家财产、集体财产神圣不可侵犯。实际上，宪法的这个规定本身也存在着缺陷。因此，我们在立法价值取向上，不能从一个极端走向另一个极端，即刑法不能从过去的重公共利益轻个人利益的保护又转向重个人利益轻公共利益的保护，在国家、单位组织以及公民利益不发生矛盾的情况下，三者的利益应受到法律同等保护。否则，怎么来体现法律所倡导的平等的精神呢？怎么来贯彻刑法中保护和惩戒相结合的精神呢？ 此外，告诉才处理与被害人有证据证明的轻微刑事案件在诉讼方式上并无二致，都属于自诉案件。其中侵犯知识产权罪中侵犯商业秘密罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）就属于轻微刑事案件的自诉案件。⑦作为此案的被害人——商业秘密权利人既可以是自然人也可以是单位。因此，上述的告诉者是自然人，不可能是法人或其他组织的观点是站不住脚的。
“他人财物”应包括单位财物，因为实际生活中，非国有企业、集体单位的人员侵占国有、集体所有之财物的现象并不鲜见。譬如，企业采购员某甲携带巨款到广州采购，借住在朋友乙某家中，为防止公款遗失，暂托朋友乙某保管，某乙将代为保管的公款非法拒为己有，拒不退还的。⑧ 这种行为以普通侵占罪来追究，有其现实的必要性和实质的合理性。
（二）特殊侵占罪的对象
刑法第270条第2款是对特殊侵占罪的规定，称其为“特殊”，是因为其以普通侵占罪为参照系。普通侵占罪占有或支配他人财物的原因是基于委托信任关系，与普通侵占罪不同的是，特殊侵占罪是基于偶然原因占有他人的财物。在实际生活中，基于偶然原因占有他人财物的种类很多，如遗失物、遗忘物 、漂流物、埋藏物等，但我国刑法只规定了两种，即遗忘物和埋藏物。其中，理论界对遗忘物和遗失物素有争论，主要集中在遗忘物与遗失物是否存在差别以及遗失物能否成为侵占罪的对象。有观点认为，遗忘物与遗失物之间存在差别，遗忘物是指财物所有人或持有人有意识地将所持有的财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人，因为疏忽偶然将其财物失落在某处。⑨　应该说这种区分在理论上是可行的，但对于行为人而言，分清两者还是比较困难的。因为行为人不可能清楚地知悉失主在丢失财物时是怎样的实际状况，即使他们能够认识到，也可能会因外界因素的干扰而使实质上的遗忘物成为形式上的遗失物或实质上的遗失物成为形式上的遗忘物（并不是所有外界因素都会改变财物丢失时的性质），从而造成行为人认识误差。这里所述的实质上的遗忘物和遗失物是指失主失去财物时的一种实际状况，因而具有客观性；而形式上的遗忘物和遗失物是指拾取人在拾得财物时，通过财物与外界之关系而对失主丢失财物时的状况作出的推断，这种推断具有主观性，它可能与客观事实不完全一致，甚至是相悖的。但只要拾取人的判断符合一般常理即可，这种常理应以一般人的认知为准。为更好理解这一理论，笔者拟一案例加以说明：某人在公共广场的草坪歇息时，将手机遗忘在草坪上，离开1小时后才发现，遂去寻找，但已不在原处，手机被狗叼走，狗将手机放在马路边，这时一行人发现后，将其占为己有。按照一般的常理，在马路上所拾到的钱包一般应是遗失物，这是由钱包与外界的关系决定，一般人也不会将该钱包视为遗忘物。因此，在处理类似案件时，应以行为人拾到财物时，财物的外部状态为基准，而不能以失主丢失财物时的实际状态为基准。根据刑法之规定，遗忘物才能成为特殊侵占罪的对象。而该物此时时形式遗失物，因此我们就应以民事法律关系进行调整。这既符合罪刑法定原则，也符合主客观相适应原则。
埋藏物，就其本意而言，是指埋藏于地下或他物之中的物。它既包括有主物，也包括应归国家所有的无主物；既包括归私人所有的物，也包括归国家、单位所有的物。埋藏物包括三种情形：一为所有人明确的埋藏物，依法本归所有人所有；二为所有人不明的埋藏物，根据民法通则的规定，所有人不明的埋藏物，视为无主财产，应归国家所有，禁止任何单位、个人据为己有，否则视为不法占有；三是具有历史、艺术和科学价值的文物，这些文物并不属于所有人不明的埋藏物，但却依法归国家所有。这些都属于特殊侵占罪的对象。

参考书目及注释 ：
①参阅《罗马法原理》（上册） 陈朝璧 主编 商务印书馆 P84
②参阅《财产罪比较研究》 刘明祥 著 中国政法大学出版社 P319
③镜像所有权是笔者第一次尝试性的提出，其灵感源于镜中花、水中月。镜中之花、水中之月是一种假象，实质上它们并不存在，这与上述情形是非常相似的。
④参阅《刑事司法疑难问题解答》 单明 刘方 主编 P539
⑤参阅郑丽萍： 《论侵占罪的犯罪对象及其立法完善》 载《刑事法学》2003年第5期
⑥参阅 王光明、刘锁民： 《论侵占罪的构成要件》 载《现代法学》1999年第4期
⑦参阅《刑事诉讼法》 陈光中 主编 北京大学出版社和高等教育出版社 P96
⑧参阅 叶高峰：《侵占罪若干问题研究》 载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）1999年第5期
⑨参阅《论侵占罪》 王作富 著 载《法学前沿》（第1辑） 法律出版社 P45


论诱惑侦查*
吴丹红

（中南财经政法大学诉讼法专业硕士研究生 湖北武汉，430074）


摘要 诱惑侦查，是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段。虽然国外学术界对此早有研究，但在我国的犯罪侦查理论研究上则是一个新的领域。诱惑侦查的两种类型是“犯意诱发型”和“提供机会型”，从法律原则角度看，笔者认为“犯意诱发型”诱惑侦查基本上是合法与合理的，而“提供机会型”诱惑侦查则可能引起诸多违法的后果，两者必须加以区分。对于实践中的诱惑侦查，有必要从适用范围、适用对象、行为方式和程序控制上进行规制，将我国的诱惑侦查纳入法律的运行轨道。
关键词 诱惑侦查 犯意诱发型 提供机会型 法律规制


随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化已是一个不容忽视的现实。形形色色的新型犯罪，诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等，因其高度的隐蔽性、组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，于是各种特殊的侦查方法应运而生。诱惑侦查，就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。在当今许多国家，诱惑侦查都以其不俗的表现而倍受侦查机关的青睐。然而，另一方面，由于缺乏明确的法律规制，其合法性问题一直颇费争议。尽管诱惑侦查早已存在于我国的犯罪侦查实践中，但我国目前对此问题的研究起步较晚，深入的探讨更付阙如，有的学者对此心存误解，导致实践中混淆是非，以讹传讹。笔者不揣浅陋，拟以此文一抒己见，并求教于学界。

1、 诱惑侦查的概念、类型及其界线
（一）诱惑侦查的概念辨析
虽然诱惑侦查在各国的犯罪侦查活动中都早已有之，但“诱惑侦查”作为专业术语，对我国的法学界来说可能还有点陌生。严格考究，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，而溯源于美国。从五十年代始，日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的论文，由于中日文的天然联系，中国最初的研究多转用了该词。但是美国早在三十年就对此展开了充分研究，并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即美国的“侦查陷阱”或“侦查圈套”（entrapment），实乃误解。因为entrapment在美国是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉。” 美国司法部1981年《关于秘密侦查的基准》（Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations）的J项中亦认为entrapment乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，并应尽可能避免。显然，美国对“圈套”或“陷阱”是持否定态度的。笔者注意到在美国关于entrapment的文献中还有一个重要的词——“encouragement”，可以直译为“刺激侦查”，美国对它是在一定程度上承认的，实际上这才是笔者所说的诱惑侦查。所以诱惑侦查与“侦查陷阱”并非同一概念，而是涵盖了后者的含义。
笔者认为，对于诱惑侦查的完整界定应当是：为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。需要说明的是，对“侦查”一词，因为存在各国的比较问题，有必要统一概念。按照狭义的理解，“侦查”在刑事诉讼中乃是一种法律行为，那么探讨诱惑侦查是否合法显然失去了意义，因为根本没有“违法的侦查”一说。但在国外，侦查只是侦查机关的一种职能行为，既包括公开的调查活动，也包括秘密的调查手段（即侦察），既可以是合法的，也可能是违法的。实际上，中国的侦查可归属于传统的侦查模式，没有阶段的划分，都由侦查部门完成，属典型的“一步式侦查”，那么把它作为侦查机关的“侦查行为”理解也是存在合法与否问题的。基于此，本文采其广义的理解。
(二)诱惑侦查的基本类型及其界线
纵观各种诱惑侦查的案例，我们不难发现存在的两种可能：如果设计合理，运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略；但如果被诱惑者仅仅是出于侦查者的过分诱导而犯罪，那这种手法马上会让人感到其致命的危险。其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能使诱人犯罪的阴谋陷阱。
根据国外学术界的研究（如美国、加拿大、日本以及欧洲国家），一般认为诱惑侦查可以分为两种类型。第一种是，诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，一般称之为“犯意诱发型”诱惑侦查。它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。例如，在某重大案件的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时，再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异，所以其合理性与合法性都不免打上一个问号。在美国，类似的侦查方法曾经广泛，采用并被法律所容许，但在后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套（Police entrapment）实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。第二种类型则正好相反，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向（predisposition）或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的客观条件和机会，所以称之为“提供机会型”诱惑侦查。它区别于前者的明显特征是有明确的诱惑目标（target），该目标人具有重大的犯罪嫌疑，侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或犯罪行为的暴露，诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，而不存在诱人犯罪的可能。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。与“犯意诱发型”诱惑侦查中诱惑者积极主动的行为相比，这种守株待兔式的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用，也就避免了引诱清白者犯罪的弊端。
从概念上把握诱惑侦查的类型似乎不难，但要具体区分两者之间的界线，又以什么为标准呢？这在国外的学术界和司法界有着长期的争论。“主观标准说”(subjective approach, predisposition standard)以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，而“客观标准说”(objective approach, reasonable suspicion standard)以诱导行为本身性质为判断标准，孰是孰非，几十年来在美国可以说是争得不可开交。按前一种标准，如果认为警方侦查属于犯意诱发，需要由被告方先提出受到“陷阱”引诱的证据，然后由公诉机关证明被告人本来有犯意，而且须排除合理怀疑（reasonable suspicion）；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。这是关系到诱惑侦查是否违法和被告人提出的陷阱抗辩（entrapment defense）能否成立的重大问题。
笔者认为，单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看，或许不能得出非常确切的归于何种类型的结论，但如果把两者结合起来，则两种类型则泾渭分明、不难区分了。结合前面所述的两种类型的特征，笔者提出划分诱惑侦查不同类型的如下三方面依据：
（1）从诱惑侦查的作用对象来看，有无明确的犯罪嫌疑人和充分怀疑理由是区分“犯意诱发型”和“提供机会型”诱惑侦查的先决性条件。笔者把这称之为“目标明确性原则”。如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人（也许是潜在的）有犯罪嫌疑，说明侦查机关的行为并非随意性，诱发犯意的危险性就降低了；反之，毫无根据地把某人确定为诱惑对象，就可能面临侵犯一个根本没有犯罪意图的清白者的声誉。
（2）从被诱惑者的主观方面来看，“提供机会型”诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图（正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪），这可以称为“犯罪倾向性原则”。当然，被诱惑者主观上有无犯意是较难判断的，但是主观犯意也会在不经意间通过外部行为暴露出来，例如在言语中流露出明确的犯罪预谋和计划，事先已作好进行犯罪的准备活动，或者有迹象表明其正在秘密从事犯罪。这就要求侦查机关在初步的侦查中掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。国外对于被告人是否有犯罪倾向的判断，往往考察其有无犯罪前科（criminal history），这固然是一个参考因素，但要注意避免一种思维定势，即把有过犯罪前科或者类似劣迹者都想当然地认为具有犯意，而应当具体的犯罪案件中具体分析，否则很容易走入“天生犯人”或“犯人无法矫正”的犯罪论误区。如果犯罪意图在诱惑前已经产生，犯罪嫌疑人对于提供的机会是热心（enthusiasm）而非极不情愿(unwillingness)，受到诱惑后“一拍即合”，从而自觉实施犯罪行为的，我们就可以认为犯意是其“自发性产生”而非经诱惑者“植入”的。
（3）从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查属于何种类型的客观标准，此乃“行为适度性原则”。例如女警察假扮“女护士”对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查，如果该“女护士”身着性感暴露，并且用身体或语言进行挑逗引诱，致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪，则该诱惑侦查可以说超越了“提供机会”的限度。行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度，普通人承受诱惑的能力等作为参照，由法官进行综合判断。美国著名的“席曼诉美国”案(Sherman V. United States, 1958)正是一个例证。
综上所述的三方面标准是结合在一起的，它解决了单从某一方面孤立地判断诱惑侦查属于何种类型的困难，更容易为具体案件的定性提供依据。而决定诱惑侦查类型的权力委诸法官，则解决了单纯从被告人角度和从侦查机关角度考虑问题的片面性。
2、 诱惑侦查的合法性与合理性探析
（一）诱惑侦查的合法性分析
对诱惑侦查行为，刑事诉讼法中并没有明确的规定，但是否就失去了评判它合法与否的必要了呢？因为按照通常的逻辑，法律上没有肯定的就是违法的，其实这种结论从法理上分析未必正确。如果说合法即指合乎法律的明确规定，人们只能在这一界限内活动，那就同时意味着立法者对一切合法行为在法律上已经穷尽列举。然而要使立法涵盖一切合法行为，实际上是不可能的。那么在法律明确规定之外是否还有合法行为之评价标准呢？这个标准就是与法定主义相对的“宽容主义”标准，即一切行为只要符合法律原则的规定都可以推定为合法。由是观之，法律原则和立法精神是我们对某一行为的性质作出理性评判的最高依据，而有局限性的法条只是一个参考。而这个法律原则，笔者认为是：揭露犯罪、同犯罪作斗争，是侦查机关的义务，但不能为此目的而诱人犯罪。此外，诱惑侦查从性质上说仍是一种任意侦查（需要犯罪嫌疑人的自愿配合），没有法律上明确规定也不可能在法律上事先规定一个统一的标准，所以有学者提出任意侦查不适用“法定原则”，对任意侦查必要性的掌握，需要根据正当程序的精神因案而异地进行具体判断。笔者认为，只有从法理角度切入，以广义的“法”为背景，对诱惑侦查的合法性问题进行思考，才能为刑事法律的完善提供一些有益的借鉴。
有的学者认为，诱惑侦查从实体法上看，违反了罪责自负的原则；从程序法上看，违反了刑诉法规定的追究犯罪的程序和步骤。笔者认为这种结论值得商榷，至少把它加诸于“提供机会型”诱惑侦查并不妥当。首先，从实体法角度说，因“提供机会型”诱惑侦查而落网的犯罪分子，一般都有过先前的独立犯罪行为，即使单看被诱惑的犯罪，其主动权也是掌握在犯罪分子手中，他可以自行决定是否进行犯罪行为和以什么样的方式进行犯罪行为，诱惑者的参与在整个案件中不起主导作用，而仅是提供有利机会。如果没有犯罪嫌疑人的行为，诱惑者提供机会的行为根本没有实质性的危害。试问：对犯罪分子自己从事的犯罪行为进行处罚，怎么会违背罪责自负原则呢？日本最高法院就认为侦查机关的诱惑侦查并不阻却犯罪行为人犯罪构成的该当性、责任性和违法性。其次，从程序法角度说，“提供机会型”诱惑侦查一般大多是寻找犯罪嫌疑人的过程，基本上都以确定的犯罪线索和特定的犯罪嫌疑目标为开始侦查的必备条件，即先有案件的发生，然后通过立案启动侦查程序，所以侦查活动的进行仍遵循刑事诉讼法的规定，因势利导也是“势”在先而“引”在后；当然也有极少数的案件并没有通过立案程序而进行初步侦查的情形，例如侦查机关对报案人的报告信息尚未有充分理由确信但情况又十分紧急，不通过诱惑侦查使潜在的犯罪分子暴露出来又可能造成更大的危害（如果全力进行正式侦查又可能打草惊蛇或浪费不必要的力量），这种特殊侦查方式就成为了“先有犯罪事实，后有立案侦查，然后才是侦查手段的运用”的一点例外，这是法律对任意侦查手段的一种宽松态度。须知，通常案件发生后侦查机关对现场的勘察——这种最常见的侦查手段也是允许在立案前进行的。此外，如果我们抛开法条的局限，还会发现世界各国刑事侦查的不同类型有：（1）即时正式侦查型，指侦查主体一旦得到公民的告发、告诉、自首或在履行职务中发现犯罪线索，认为有可能发生犯罪时，立即进行侦查；（2）初步侦查与正式侦查结合型；（3）立案后侦查型，尤以中国为代表。在当今犯罪手段越来越高明隐蔽的时代，为更及时地保护社会公众的利益，立即进行侦查的迫切性已明显地摆在我们面前，所以有的学者呼吁中国应当采用的侦查程序是，侦查主体在得知可能存在犯罪线索或信息之后，应当立即采取初步侦查活动，只是对范围有一定限制，即初步侦查与正式侦查相结合为妥。 按照这种思路，我国传统的侦查程序有必要进行改造，即使因情况紧急而未经立案进行侦查也应允许。那么，“提供机会型”诱惑侦查应当是符合刑事程序法发展趋势的。况且，“提供机会型”诱惑侦查如果经过规范的审批程序，不能不说是对程序法原则的一种尊重。
在下文中，笔者将从侦查行为的合理性角度出发，对支持“提供机会型”诱惑侦查和反对“犯意诱发型”诱惑侦查存在的理由，提出自己的思考意见。
（二）诱惑侦查的合理性分析
1．“提供机会型” 诱惑侦查分析
首先，从其历史渊源来说，诱惑侦查的产生并非空穴来风，它作为刑事侦查的特殊手段加以正式运用，始于二十世纪初特别是二战期间的美国。但随着各种新型犯罪特别是无被害人犯罪的增加，诱惑侦查为各国所频频使用。尽管侦查机关滥用诱惑侦查逐渐引起社会各界质疑和批评，但这不能一笔抹杀诱惑侦查最初作为特殊案件侦破的手段的必要性。在无明显被害人的各种犯罪中，由于其天然的隐蔽性，靠被害人和其他人控告、举报后进行现场勘察、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的，侦查机关往往得在一定程度上参与犯罪过程，对潜在的追究对象进行适当程度的引诱，才能导致其自我暴露。所以从其历史沿革来说，它因打击犯罪的特殊需要而产生，有着其存在的现实性基础。如果全盘否定诱惑侦查的现实合理性，或许我们面对的将是更为嚣张的犯罪浪潮。正因为此，世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度的。笔者认为，根据我国犯罪斗争的形势，“提供机会型”诱惑侦查应为我所用而非排斥。
其次，从犯罪行为的态势来说，犯罪行为必取一定的形态和趋势，这是符合客观唯物主义的物质运动原理的。象贩毒、组织卖淫、网络犯罪之类犯罪，受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案，其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视。而科学的控制论认为：事物在发展变化中面临着多种可能性，人们可以通过改变环境而对其发展态势加以引导。“提供机会型”诱惑侦查正是根据犯罪活动的态势和规律，因势利导，为其创造方便的条件，引导侦破工作朝着对我们有利的方向发展，企图再次犯罪的嫌疑人就会落入法网。整个过程可以说是以科学的控制论、唯物主义认识论、犯罪行为态势理论和趋利弊害心理学原理为理论依据， 有着一定的合理性。当然，法律并不强制行为人作出绝对不可能之事，只有当一个人具有“期待可能性”时，才有可能对行为人作出谴责。刑法学者陈兴良先生指出，在犯罪故意的心理状态中，期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程，故意犯罪就是犯罪人自己选择（认识和意志因素外化）的结果。
再次，“提供机会型”诱惑侦查的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件。无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看，“提供机会型”诱惑侦查都以其审慎的态度，掌握侦查权行使的程度。对诱惑手段进行合理节制，是它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用，这也正是其与“犯意诱发型”诱惑侦查的最本质的区别。本文第四部分述及对“提供机会型”诱惑侦查的法律规制时还将谈到。
2．“犯意诱发型” 诱惑侦查分析
合法的诱惑侦查不仅对打击犯罪来说功不可没，而且是符合法律的原则，但诱惑侦查的微妙之处也在与一旦超越了应有的限度，则走向了法律的反面。“失之毫厘，谬以千里”，“犯意诱惑型”诱惑侦查的运用实际上就形成国外所说的“侦查陷阱”，历来为各国的法律实践所警惕。虽然它也能对侦破特殊案件发挥较大作用，然而从实体和程序法上分析不但与“提供机会型”诱惑侦查截然相左，而且从法律价值层面分析，笔者认为它存在着以下难以忽视的危险：
第一，“犯意诱发型”的诱惑侦查侵犯了公民的不受公共权力干涉的人格自律权。首先，从公民权利角度说，公民作为有理性的人，应被视为对自己行为的利益后果有着认识的，只要不触犯法律，他可以在社会容许的范围内依靠自律决定自己的行为，而排斥公共权力的任意干涉，所以代表国家的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。人格自律权作为公民的基本权利，在许多国家被规定为宪法权利（例如日本宪法第13条就明确规定了人格自律权），尽管在我国宪法中并无反映，但并不能因此无视其存在而任意侵犯；其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心，易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图，只要其行为对社会秩序并未造成任何妨碍，我们应允许任何人通过自律改正，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪，则无异于引诱清白的人犯罪，对社会的危害就大了。
第二，“犯意诱发型”的诱惑侦查突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诚然，诱惑侦查手段的采用是为了侦破难以取证的案件，实现惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为基本界限。”而在“犯意诱发型”的侦查中，政府充当了诱人犯罪的角色，无异于设置圈套，陷人入罪，显然背离了其打击犯罪、抑制犯罪的本职，违背了诱惑侦查的初衷。这种情形如果用中国一句古谚来反讽，倒是颇耐人寻味的——“只许州官放火，不许百姓点灯”。
第三，“犯意诱发型”诱惑侦查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定线索和证据，容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门的影响，如在一定时间破不了案显然会有一种“不利益”的后果，这有可能导致侦查机关不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至这就误导了侦查活动的基本方向。
从根本上说，犯意诱发型的诱惑侦查已经背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，有损于国家机关的威信。它不仅违背了法律精神，也违背了社会的价值标准，必然会在社会上造成消极影响。丹宁勋爵曾言：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”
3、 违法诱惑侦查的法律后果探微
通过上面的分析，我们基本上可以得出以下结论：“提供机会”型的诱惑侦查基本上是合法的，而且考虑到目前与贩毒、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪斗争的严峻形势，应允许其使用。“犯意诱发型”的诱惑侦查则基本上是违法的。所以在此主要讨论“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性及其法律后果问题。笔者认为，所谓的后果可以分三个层次讨论：
其一，对于违法诱惑侦查而获得的证据，是否适用非法证据排除规则？一般来说，对于非法获得的口证予以排除是各国刑事诉讼的一致做法，但对因侦查手段违法而获得的物证是否排除，则尚无定论。侧重打击犯罪，追求实体真实的国家对非法获取的物证往往持宽容态度，而注重保障人权和程序公正的国家则采取严格的立场。美国的“毒树之果”（fruit of the poisonous tree）理论乃是后者的代表。我国刑事诉讼法第43条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、诱惑、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”只是一种笼统的规定，而什么是该条所说的“欺骗”，是什么种类的证据并没有司法解释加以确定。最高人民法院1998年的《解释》第61条只是对非法口证的排除，对非法获得的物证应持什么态度呢？笔者认为，由于“犯意诱发型”诱惑侦查有着前文所述的重大危害，故属于严重违反程序法的侦查行为，如若采用由此而获得的物证，实则为“犯意诱发型”诱惑侦查的使用开了方便之门。所以，从保障人权和司法公正的角度来说，应当排除通过违法诱惑侦查取得的物证。
其二，最重要的问题是，犯罪嫌疑人是否要受到处罚呢？这似乎是一个两难的选择：如果对犯罪嫌疑人进行处罚，那就意味着侦查机关违法的后果得到了法律上的肯定和支持；如果对犯罪嫌疑人无罪开释，又似乎向他宣布这样的行为不是犯罪，而助长了其侥幸心理。对此美国学术界和司法界有过长期的争议，并已经形成“陷阱之法理”（Law of Entrapment）的理论和判例。联邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的无罪抗辩，尽管理由并不一致，但无关宏旨。日本的情况则比较复杂，几十年来曾有过对违法诱惑侦查中的被诱惑者不以犯罪论处的判例，也有过诱惑侦查的实施不影响被诱惑者罪责成立的判例；而在法学界则更是众说纷纭，有“无效果说或有罪说”、“无罪说”、“免诉说”、“驳回公诉说”等等，但理论和实务都是趋向于犯罪嫌疑人无罪的。——我们从中可以看出日本深受美国“陷阱之法理”影响的轨迹。笔者认为，鉴于违法诱惑侦查可能造成的对无辜者的不法伤害，如果认可侦查机关通过这种方式陷人入罪，无异于对公民基本权利的蔑视和对任何可能涉案的普通人的严重威胁。国外允许把“陷阱抗辩”作为无罪辩护的理由，正是为了“保护无辜被告人并抑制侦查机关对警察权的滥用”，所以笔者赞同采取不对被告人予以处罚的做法（当然如果排除诱惑因素，犯罪人的行为已经构成犯罪则另当别论）。尽管这可能让人产生错觉，认为被告人的行为不是犯罪，但由于侦查机关违法而导致这样的结局一旦在法庭上公开宣告，无论对侦查人员还是刑事被告人来说都不啻是一种更富意义的法制教育。
其三，违法诱惑侦查的诱惑者，即侦查人员或协助者应负什么责任呢？这在学术界的探讨很寥寥，似乎诱惑侦查的违法仅关乎犯罪嫌疑人的命运，于侦查者来说根本无责任可言。其实不然，权力的运作一旦失去节制，便成为一种专横之恶，规制违法侦查不能不规制其始作俑者。侦查机关执法犯法，事后又无人承担责任，显然与侦查的法治原则格格不入。在“犯意诱发型”诱惑侦查中，诱惑者主动引诱或鼓励无犯意的人犯罪，并在一定程度上参与犯罪，从刑事实体法角度分析无异于教唆犯或从犯，其行为不但导致了自己犯罪，而且制造了另一个犯罪，所以应当对后果承担责任。对此，美国倾向于对警察不予处罚，但英国的规定是，警察至少应负“教唆”责任，除非同时具备如下三个条件：犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害；警察并没有实际去参与犯罪活动；这个行动事先得到警察局长同意。笔者赞同采取英国这种做法。例如在贩毒案中，如果侦查人员诱使并无犯罪意图的人产生犯意，进而进行贩毒活动，则该诱惑者应以教唆犯的身份承担贩卖毒品罪，但如果仅是提供机会，没有在该案中起主导作用，则另当别论。此外，对于决定实施“犯意诱发型”的诱惑侦查的侦查机关，由于负有行政上不可推卸的决策失误，其责任人员应给予适当的纪律处分，以示警诫。
4、 对诱惑侦查的法律规制
诱惑侦查的实施，乃是鉴于侦破特殊案件的必要性而产生，然而一旦被侦查机关滥用，则可能成为侵权公民权利的“肮脏”手腕。所以各国普遍地对诱惑侦查从放任到规制，逐渐形成了一套将诱惑侦查严格限定在法律范围内的制度。美国通过索勒斯—谢尔曼准则（Sorrells-Sherman Test）、拉塞尔（Russell）案、汉普顿(Hampton)案以及托戈（Twigg）案，演绎了从对诱惑侦查的宽容到“陷阱之法理”限制再到纳入宪法的合法诉讼原则之轨迹；日本法学界在美国“陷阱之法理”思潮的影响下，更是标新立异，提出了规制诱惑侦查的诸多学说，表明了日本法学界企盼完善诉讼制度，规制违法侦查的强烈愿望。在我国的侦查实践中，诱惑侦查手段大量存在是一个不争的事实，但对其进行法律规制的理念却远远没有产生。但是，“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度。”笔者认为，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，鉴于其违法性，应当被坚决地予以排斥；而对于“提供机会型”的诱惑侦查，则规定其是适用的条件，并在立法上予以肯定，使它真正有法律的依据。笔者主要从以下四方面进行论述：
（1） 诱惑侦查适用范围
诱惑侦查乃是出于侦破特殊案件的需要而产生，因为隐蔽性极强的案件很难侦破，特别是无被害人的犯罪，不可能依靠传统的被害人控告、揭发找到突破口，于是诱惑侦查在侦查此类案件时方成为必要之手段。如果任意扩大适用的案件范围，则不免有滥用侦查权之虞，所以对诱惑侦查范围严格限制已成为各国的共识。如德国规定适用诱惑侦查必须满足：（1）必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为。（2）只限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪，或者是职业性的、持续性的犯罪，或者有组织地实施的重大犯罪。（3）只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。日本学者田口守一教授谈到诱惑侦查的适用范围时也认为，“在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中，允许适用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。”笔者认为，首先诱惑侦查应适用于具有相当隐蔽性而极难侦破的案件；其次，只能针对“无被害人”的公诉案件，因为对有被害人的案件进行诱惑侦查危险性太大，不能确保人身“诱饵”的绝对安全，不宜采用；再次，必须是有严重危害性的重大刑事犯罪(如毒品犯罪、走私犯罪、伪造货币犯罪等等)才可进行诱惑侦查，而不宜对政治职务犯罪采用诱惑侦查。